Sentencia Civil Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 399/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 399/2012

DIVORCIO NUM. 231/2010

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 127/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 18 de febrero de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Pura representada por la Procuradora Sra. Gavaldà y asistida del Letrado Sr. Fernández del Castillo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell en fecha 18 enero 2012 aclarada por Auto de 26 enero siguiente en Juicio de Divorcio nº 231/10 constando como parte apelada Pio representado or la Procuradora Sra. Carrera Portusach y asistido del Letrado Sr. Martín Teuler. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés de la hija menor.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida decreta el divorcio con las consiguientes medidas respecto a los cónyuges y a la hija menor.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación con relación a las medidas acordadas a consecuencia del divorcio.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso deducido por la esposa respecto a las medidas adoptadas a consecuencia del divorcio cuestiona la valoración de la prueba que efectua la sentencia para determinar la situación económica del marido y la contribución de la esposa a generar su patrimonio, así como los demás datos que deben influir en las prestaciones que solicita, concretadas en la compensación por razón del trabajo, pensión compensatoria mensual, pensión alimenticia de la hija común y gastos extraordinarios; reproduciendo también su petición alternativa del uso de otra vivienda que la sentencia no ha resuelto.

Sobre la situación económica de los cónyuges, el recurso cuestiona las conclusiones probatorias de la sentencia, además de desacreditar la limitación de medios probatorios que se le ha impuesto por las razones que expone.

Alega que la esposa carece de ingresos, siendo escasas sus posibilidades de acceso a un puesto de trabajo por falta de titulación y por las limitaciones invalidantes de su enfermedad acreditadas con los doc. nº 60 y 61 de la demanda y 46 a 50 del acto del juicio, además de los gastos que le genera. Habiendo sacrificado su puesto de trabajo, pues renunció a la plaza de funcionaria obtenida para dedicarse al negocio del marido y ha estado al cuidado de la familia y de la hija común.

Respecto al marido calcula sus ingresos en unos 9.000.-euros mensuales, tratando de desvirtuar las conclusiones de la sentencia que cifra una cantidad inferior al considerar como gastos el pago de cargas voluntariamente asumidas y no computar como ingresos los alquileres de los inmuebles. Manifiesta que mantiene los ingresos derivados del taller de cerrajería cuyo importe real no ha acreditado y no resulta de las declaraciones tributarias al estar bajo el sistema de módulos.

Por todo ello, impugna las prestaciones establecidas.

Las alegaciones que expone el recurso sobre las pruebas de las que prescinde la sentencia por su obtención ilícita son atendibles porque tal apreciación determinaría su inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 287 L.E.C ., de manera que su contenido pudiera ser acreditado por otros medios; pero no cabe admitir las pruebas para después en la sentencia prescindir de ellas, lo que supone una inadmisión extemporánea a pesar de que la contestación a la demanda, aún denunciando la procedencia ilícita, admitió su contenido. Además no se puede olvidar que esta documentación tiene por finalidad acreditar las posibilidades económicas del marido y es a él a quien corresponde esta prueba por el principio de posibilidad y facilidad probatoria recogido en el art. 217.7 L.E.C . Se trata de información sobre movimientos bancarios que, registrados en los archivos de la entidad, se hubiera conseguido igualmente solicitándola. Sin perjuicio de señalar la escasa trascendencia que esta información ha tenido en el pleito al tratarse de datos resultantes también de otras pruebas.

SEGUNDO.-Ante el planteamiento expuesto, se deben tomar en consideración determinadas circunstancias que influyen en la determinación de las prestaciones solicitadas, bajo la regulación del Código de Familia por razón de vigencia.

El matrimonio, celebrado en 1.999, formalizó su separación en diciembre del año 2000, si bien se reconciliaron en 2001 dejando sin efecto las medidas acordadas por la separación. En julio 2003 nació la hija común, cuya guarda y custodia ha sido atribuida a la madre. La ruptura definitiva se produjo a finales de 2009.

Los ingresos fundamentales de la familia provenían del taller de cerrajería titularidad del marido, negocio familiar en el que sigue trabajando aunque ahora pertenece a su hermano. La esposa también desempeñó algunos trabajos durante el matrimonio y, además, no sólo estuvo también al cuidado de la familia, sino que colaboró en el negocio como resulta de las pruebas que relata el recurso. Si bien, poco después de la reconciliación ella renunció a la plaza de funcionario municipal, no cabe considerar que fuera para dedicarse al negocio del marido, aunque durante el matrimonio ha colaborado realizando diversas labores de gestión, tal como consta en su curriculum (aportado por el marido con la contestación a la demanda) y resulta de los documentos aportados con la demanda nº 56 ss. y en el acto de la vista nº 28 a 39.

Sobre la situación personal y patrimonial, deben ratificarse las conclusiones recogidas en el apartado tercero de la sentencia como los hechos probados, salvo lo relativo a la colaboración de la esposa en el negocio y al cálculo de los ingresos mensuales del marido. El patrimonio de ambos viene relacionado sin que falte la referencia a la finca de Tortosa enajenada antes de la ruptura.

TERCERO.-La pretensión deducida con base en el art. 41 C.F . se refiere a una compensación económica que la esposa fundamenta en su dedicación a la familia y al negocio durante estos años sin percibir ninguna remuneración, entendiendo que le ha privado de acceso laboral mientras que el marido ha mantenido un puesto de trabajo remunerado a través del desarrollo del negocio cuya titularidad ha pasado a su hermano pero que sigue desempeñando en iguales condiciones. Muestra su disconformidad con la cuantía establecida en la sentencia por ser superior el patrimonio y considerar que con el porcentaje del 10% no se compensa el enriquecimiento injusto del marido.

La prestación económica prevista en el art. 41 del C.F . es una indemnización a favor del cónyuge que, trabajando para el ámbito familiar sin retribución o con una retribución insuficiente, se encuentra perjudicado pro el régimen de separación de bienes como consecuencia del incremento patrimonial de cónyuge que desempeñaba una función productiva en virtud de la cual ha generado un patrimonio favorecido por al dedicación de otro. Predomina en esta indemnización compensatoria el carácter de elemento corrector del régimen económico-matrimonial de separación de bienes para compensar el trabajo desinteresado de uno de los cónyuges.

El art. 42 del C.F . establece un trámite preclusivo para solicitar esta indemnización que es el primer procedimiento en el que se solicite la separación, salvo que haya habido reconciliación con nueva convivencia y en razón de ésta. Habiendo existido una reconciliación después de la sentencia de separación y un tiempo de convivencia hasta la demanda de divorcio, será procedente fijar esta compensación si se ha generado en este tiempo el desequilibrio patrimonial existente entre los cónyuges.

Los datos a considerar serán la diferencia patrimonial y la intervención que el cónyuge perjudicado haya tenido. Se trata de valorar el incremento patrimonial adquirido por el marido durante el matrimonio, favorecido por la colaboración de la esposa, a efectos de determinar la incidencia que la dedicación de la esposa ha tenido en la formación del patrimonio. En este sentido hay que constatar que la esposa colaboró en el negocio, además de cuidar de la familia lo que es compatible con los otros trabajos que desempeñó.

El problema de la cuantificación de esta prestación ha sido expuesto en la jurisprudencia del T.S.J.C. para expresar la dificultad de establecer un criterio, descartando señalar un sistema de participación en la diferencia patrimonial. Remite al Tribunal al análisis de cada caso valorando 'el grado de pérdida de oportunidad económica y, sobre todo, el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de los dos patrimonios iniciales y la situación restante al momento de la ruptura convivencial'. De ahí la importancia de que se relacionen los patrimonios y su valor.

En este caso, la sentencia, relaciona al patrimonio existente, los datos de su adquisición y en su caso, la carga hipotecaria con que se gravaron, sin que conste la cantidad efectiva pendiente en el momento de la ruptura.

Como incremento patrimonial también debe tenerse en cuenta el aumento de valor que se produzca en los bienes anteriores a consecuencia de la disminución de sus cargas (S.T.S.J.C. 26 noviembre 2007 y 17 abril 2009).

Conforme a los datos que constata la sentencia, viene a valorar el incremento patrimonial del marido en 120.000.-euros ya que concede como compensación la cantidad de 12.000.-euros equivalente al 10%.

Esta cantidad fijada resulta escasa por considerar que la colaboración de la esposa tuvo una incidencia superior al haberse dedicado, además del cuidado de la familia, a trabajar para el negocio del marido, tal como expone el recurso que debe ser estimado para elevar la cuantía de esta compensación a 30.000.- euros.

CUARTO.-La alegaciones del recurso que impugnan la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa a consecuencia del divorcio, cuestionan su cuantía como adecuada para superar el desequilibrio y para mantener el nivel de vida que tenía durante el matrimonio, solicitando que se incremente a la cantidad solicitada en la demanda de 1.800.-euros mensuales.

La pensión compensatoria del art. 84 C.F . trata de evitar que la crisis matrimonial coloque a uno de los cónyuges en una situación desfavorable en relación tanto con la posición del otro, como con la que disfrutaba durante el matrimonio, pretendiendo mantener a ambos en el mismo nivel económico que tenían durante la convivencia.

En caso de previa ruptura y reconciliación respecto a la pensión compensatoria, la cuantía por tal concepto debe ser adecuada al desequilibrio resultante después de reanudar la convivencia y durante el tiempo de duración T.S.J.C. Sent. de 7 septiembre 2009 sin que se puedan tener en cuenta circunstancias anteriores al momento de reconciliación como son las que se ponen de manifiesto, para solicitar su incremento, relativas al inicio de la convivencia.

En la determinación de su cuantía debe compararse la situación económica que tenían durante el matrimonio y la que tienen después cada uno de ellos, para tratar de equilibrar mediante esta prestación al que ha quedado desfavorecido por la ruptura, en función de su capacidad laboral y sus ingresos o medios de vida, ya que no se trata de una pensión alimenticia, sino que supone un resarcimiento objetivo condicionado por las circunstancias que enumera este precepto, entre las que se encuentra la duración del matrimonio, dedicación a la familia, edad y capacidad laboral del beneficiario.

Atendiendo a estos criterios legalmente previstos, no se presenta adecuada la cuantía fijada en la sentencia apelada pues un examen comparativo de la situación de cada uno de los cónyuges evidencia la desproporción de medios económicos ya que la esposa no tiene ingresos y se presenta la dificultad de acceso a un puesto de trabajo. Si bien se desconoce los ingresos reales que obtiene el marido de su negocio, se cifran en un importe superior al estimado en la sentencia a tenor de los rendimientos anteriores y del nivel de vida y gastos que llevaba, aunque se tenga en cuenta las crisis del sector objeto del negocio. Debe prescindirse de las cuotas hipotecarias y cargas que ha asumido porque son una inversión que revierte en incremento patrimonial y, además, se ven compensados con las rentas obtenidas por alquileres.

Conforme a estos datos, resulta escasa la cantidad fijada como pensión compensatoria para la esposa al ser insuficiente para paliar el desequilibrio económico producido por la ruptura, considerando adecuado un importe de 600.euros mensuales.

La duración del matrimonio, la edad de la esposa y su capacidad para el trabajo, determinan la procedencia de fijar una temporalidad a esta prestación que se establece en 4 años, tiempo que se considera suficiente para superar el desequilibrio.

QUINTO.-También solicita el recurso un incremento de la pensión alimenticia de la hija menor por estimar escasa la cuantía establecida.

Para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos debe aplicarse la regla de equidad en el art. 146 C.c y 267 C. Familia que impone atender tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido por la pensión. Es preponderante, entre los factores de cómputo, las posibilidades del obligado, dado el criterio jurisprudencial reiterado que, con relación a hijos menores, manifiesta que no rige la limitación del derecho a alimentos determinada por las necesidades del alimentista sino que los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades ( art. 82.1 , 76.1 c) C.F .). Si bien ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, ello no significa una necesaria igualdad de contribución ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades.

La pensión de la hija menor viene establecida en una cuantía que es suficiente para cubrir sus gastos y no proporcionarle un nivel de vida adecuado, teniendo en cuenta que también hay una aportación en especie mediante la atribución del uso de la vivienda, dato que se debe considerar en la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia porque supone una contribución a alimentos mediante la aportación de vivienda.

Los gastos extraordinarios, que deben pagarse con independencia de la pensión fijada, se rigen por las normas generales de la patria potestad o potestad parental lo que regirá la facultad de devengar los gastos que excedan de lo normal.Cabe recordar el reiterado criterio jurisprudencial referente a la calificación de gastos extraordinarios, en el sentido de ser improcedente manifestar en la sentencia cuales deben considerarse como tales pues es un concepto precisado jurisprudencialmente con carácter general aplicable a todas las pensiones alimenticias, sin que sea oportuno concretar en cada caso particular ni determinar qué gastos han de estar y no incluidos en la pensión y, por tanto, establecer cuales son extraordinarios. La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé un Incidente en el art. 776.4 º para la declaración de gasto extraordinario no pagado voluntariamente.

SEXTO.-La petición de atribución de otra vivienda, para el caso de que pierda la posibilidad de ocupar el domicilio familiar, no es atendible porque trata de afrontar una situación futura incierta que deberá resolverse cuando suceda y en función de las circunstancias existentes entonces, pues no es la única solución la sustitución por otra vivienda sino que cabe una aportación económica que cubra los gastos de habitación incrementando la pensión alimenticia.

SEPTIMO.-No procede hacer imposición de costas al ser estimado en parte el recurso ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgad de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell en fecha 18 enero 2012 modificamos dicha resolución respecto a los siguientes apartados del Fallo:

5- se eleva la cuantía de la compensación a 30.000-euros

6- se eleva la cuantía de la pensión compensatoria en 600-euros mensuales durante 4 años.

- manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.