Sentencia Civil Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 37/2013 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/006075

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 37/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 291/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: 2 MAS D INTERIORES S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: JAIME ELIAS ORTEGA

Recurrido/a / Errekurritua: Fernando

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a/ Abokatua: XABIER ALVAREZ LOMBARDIA

S E N T E N C I A Nº 127/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de marzo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 291/2012, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao ) a instancia de 2 MAS D INTERIORES S.L.apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ y defendido por el Letrado Sr.. JAIME ELIAS ORTEGA contra Fernando apelado - demandado, representado por el/la Procurador Sr. JUAN ANGEL FERROS PRESA y defendido por el Letrado Sr. XABIER ALVAREZ LOMBARDIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de noviembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 8 de noviembre de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Yolanda Cortajarena, en nombre y representación de 2 MAS D INTERIORES S.L. contra D. Fernando . Con imposición de costas a la actora

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4705 00000 291 12, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de 2 MAS D INTERIORES SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 37/13 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 5 de marzo, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de marzo de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Son motivos planteados por la parte actora en su recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera isntancia; indebida valoración de la prueba en relación con la excepción de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, merna o tiempo denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'; para fundamentar estos motivos expone en el escrito de recurso las contradicciones en que, a su entender, incurre la juzgadora a quo y las manifestaciones de los testigos para concluir que yerra la juzgadora cuando estima que, en su caso, la falta de construcción del elevador en la medida de la plataforma en su extensión es de importancia en el contrato suscrito; porque, al contrario, siendo constatado que con una subsanación como los testigos admiten, valorada en su caso en unos 800€ es insignificante en relación a la cantidad que en contrario se reclama.

En segundo lugar alega infracción en la aplicación del artículo 1103 Código Civil ; la facultad de ponderación de la juzgadora no es ilimitada y por ello debe ser revisada la mencionada facultad moderadora que ha realizado; la sentencia sostiene que, en su caso, el incumplimiento alegado por la demandada no permite rebajar a la cantidad raclamada; y ello porque, cuando el resultado de la prueba, como se ha razonado, lleva a una consideración contraria es de desestimar la ponderación que pretende el demandante; dice la juzgadora y que no comparte esta parte que al entender de la juzgadora no se acepta que se reclamen por su parte 26.266,65€ y se le penalice por una mera imperfección en un aparato de un valor dos veces y media menos que lo que se reclama; por ello en todo caso se interesa que únicamente se reduzca a la cantidad de 800€, que se dice que se planteó por la empresa que instaló la plataforma elevadora para extender sus dimensiones, subsanando así en su caso las medidas de construcción de la plataforma.

Por lo expuesto interesa la revocacion de la sentencia con costas al demandado.

SEGUNDO.- Con carácter general debemos recordar que las partes litigantes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. No cabe que por la recurrente se revise la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de transcendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )].

La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,«los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )].

TERCERO.- dicho lo cual; como la sentencia indica la obra contratada tenía como finalidad esencial eliminar barreras arquitectónicas en favor del propietario de la vivienda; así, se debía instalar una plataforma elevadora que permitiera transportar al Sr. Fernando a la planta alta de la vividenda sentado en la silla de ruedas que usa habitualmente al estar adecuada la silla a sus concretas necesidades y características personales.

Pero el demandado niega el pago alegando un incumplimiento del contrato de tal entidad que permite exonerarse de la cantidad reclamada; la juzgadora, en base a la prueba practicada en el procedimiento, llega a la conclusión de que en el caso concurre la excepción 'non rite adimpleti contractus'.

En torno a esta cuestión podemos reseñar que la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso. Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -...'.

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154 , 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil . Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

Por ello, en el caso de reclamación del precio, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni, al contrario, que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que podrá negarse a pago bien cuando la otra parte no haya cumplido en absoluto la prestación convenida, bien cuando la haya ejecutado en términos tales que la hagan inútil o impropia para la finalidad pretendida, pudiendo en los demás casos oponer una reducción del precio en la medida procedente a la naturaleza de los defectos observados. Llegado este punto, el debate se reconduce a dilucidar si el cumplimiento fue defectuoso o no, y, caso afirmativo, si la entidad del defecto justifica la negativa al pago.

CUARTO.- El apelante fudamenta su recurso, en el hecho de la conducta ilogica desarrollada por el actor que conociendo que con una subsanación de cuantía ínfima (800€) nada dice a esta parte en punto a mostrar disconformidad con la construcción soportando durante este tiempo los perjuicios, que dice graves, le supone la imposibilidad de usar debidamente la plataforma; este razonamiento que es admitido por la juzgadora, es contradictorio a la defensa de la parte apelante con la conclusión de entender que se da un incumplimiento parcial pero sustancial. Para este Tribunal, es lo cierto que, la parte actora es quien mantuvo que se da un cumplimiento sustancial. Así la parte actora, mantuvo que las dimensiones de la plataforma resultaban imposibles de modificar por ser inviables en otro caso y además que se informó adecuadamente a la propiedad del cambio de dimensiones y fueron aceptadas por el demadado; nada de estas alegaciones queda acreditado en el proceso; al contrario, la prueba practicada (por medio de las testificales) llevan a una conclusión contraria; es lo cierto que el encargado de la empresa 'Goilift' dice que se recomendó el cambio de medidas en fábrica y que era solucionable posteriormente; y, por otro lado, ni el arquitecto que dirigió la obra ni la Sra. Claudia declaran conocer no ya del consentimiento por la propiedad del cambio de medidas de la plataforma sino ni siquiera de que se le comunicara por los actores, conclusiones que llevan a desestimar la versión mantenida por la parte actora; tampóco compartimos con el apelante el argumento de que el Sr. Fernando venga utilizando la plataforma, siendo por ello ilógico la postura que mantiene en el procedimiento; porque, como bien dice la juzgadora, las manifestaciones de la esposa e hija de cómo tienen que transportar al Sr. Fernando para poder usarlo son ciertamente constatables de la situación grave que se crea, no puede ser admisible que se alegue que tal uso sea adecuado o útil; como dice la juzgadora parece incluso ser objetado que se haga tal esfuerzo por la esposa; tampóco es de recibo la alegación del apelante manteniendo que abatiendo los posapies las dimensiones de la silla se reducen y, por tanto, entraría en el elevador; al contrario ni siquiera plegando la silla es posible el uso adecuado cuando el elevador es veinte centímetros menor que el contratado, como ha quedado objetivado en el procedimiento.

Es por lo expuesto por lo que el Tribunal ratifica la sentencia sin tener que exponer mayor argumentación, incluida la reducción que interesa de forma subsidiaria, al considerar que acierta plenamenta la juzgadora; siendo así que nos remitimos a los fundamentos de la sentencia recurrida ya que como es sabido por la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primeradel Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubrey 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por 2 MAS D INTERIORES SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 291/12, con fecha 8 de noviembre de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0037 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.