Sentencia Civil Nº 127/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 167/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00127/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2012 0018079

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000006 /2012

Recurrente: Agapito , Laureano

Procurador: ELOY HERNANDEZ PAZ

Abogado: GUILLERMO GARCIA-MAURIÑO RUIZ-BERDEJO

Recurrido: GABINETE DE ADMINISTRACION CONCURSAL SL, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: VICENTA GARCIA VERA

Abogado: LUIS IGNACIO DIEZ MATEOS

S E N T E N C I A NÚM.- 127/2014

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 167/2014 =

Autos núm.- 6/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintitrés de Mayo de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Concurso -Sección Sexta de Calificación- núm.- 6/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante, los demandados DON Agapito y DON Laureano , representados en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández de Paz,y defendidos por el Letrado Sr. García-Mauriño Ruiz-Berdejo, y como parte apelada, el demandante, GABINETE DE ADMINISTRACION CONCURSAL, S.L., representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Vera, y defendido por el Letrado Sr. Díez Mateos.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, en los Autos núm.-6/2012, con fecha 28 de Enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: A).-En la sección de calificación del concurso nº 6/2012 de ROTATIVAS DE EXTREMADURA, SA, DECLARO:

1.- la calificación culpable del concurso presentada pro ésta, por concurrencia de los supuestos de hecho del art. 164.1 de la Ley concursal , desestimándose el resto de causas de calificación alegadas.

2.- personas afectadas por la calificación a D. Agapito y a DON Laureano , administradores de derecho de la sociedad concursada.

3.- la inhabilitación de D. Agapito y a D. Laureano por tiempo de 2 años desde la firmeza de esta sentencia para los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, con todos los efectos establecidos en la ley, incluidos los que establece el artículo 19 del Código de comercio .

Y CONDE NO a D. Agapito y a D. Laureano a pagar solidariamente a los acreedores concursales el 20% del importe que de sus créditos no perciban tras la liquidación de la masa activa (por partes iguales entre ellos); y a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o contra la masa.

B).- El resto de pretensiones quedan desestimadas, Y ABSUELVO a los demandados de las mismas.

C).- No procede la expresa imposición de costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandados, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 16 de Mayo de 2014 se dictó Providencia que acordaba tener por incorporados los documentos aportados por dicha parte, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 19 de Mayo de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que califica como culpable el concurso de acreedores de la entidad ROTATIVAS DE EXTREMADURA, S.A., declarando personas afectadas a sus administradores a quienes se inhabilita durante dos años para administrar bienes ajenos y les condena a pagar solidariamente a los acreedores concursales el 20% de los créditos que no perciban tras la liquidación de la masa activa y a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o contra la masa. El recurso interpuesto por los administradores sociales se fundamenta en los siguientes argumentos.

El 21 de julio de 2011, la concursada ROTATIVAS DE EXTREMADURA, S.A. entregó las instalaciones en las que desarrollaba su actividad a su propietaria, pero esto no significa que cesara en su actividad porque ya no pudiera realizar por sí los encargos pendientes. La actividad se continuó desarrollando con medios ajenos y la organización y coordinación de éstos, mediante la subcontratación de terceras empresas, supone el ejercicio de la actividad y no puede hablarse de operaciones de liquidación como hace la sentencia apelada. Los trabajos ejecutados en este tiempo fueron relevantes: Trabajos para la Jornada Mundial de Madrid (agenda cultural, guía en castellano, material para Kiosqueros), trabajos de Blocs para Servihábitat de Marina DŽor, SEGWAY, revista PASALO, flyers puertas abiertas, flyers de acciones especiales de verano, Trabajos para la Fundación de Cajas de Ahorros.

Considera la recurrente que no es cierto que los trabajos pendientes se concluyeran por sociedades del mismo grupo empresarial, cuestión que es fundamental, porque tanto la culpabilidad declarada por la sentencia de instancia ahora recurrida como las acciones de reintegración contra las sociedades LUFERCOMP, S.L., y EDIPACK GRAFICO, S.L., tienen su fundamento en esta interpretación desacertada del concepto de grupo que hace el juez a quo.

Añade que tampoco es cierto que los socios decidieran meses antes de la presentación del 5 bis LC liquidar el negocio sin acudir al procedimiento de liquidación formal. La entrega de las instalaciones, la ausencia de uso de otras distintas, la falta de nuevos encargos, la finalización de los trabajos pendientes y el pago de muchas deudas, fueron circunstancias no organizadas concertadamente como medio para liquidar la empresa, sino que se fueron presentando a los administradores, reaccionando como mejor supieron y pudieron siempre dentro de lo que consideraron un proceder leal con la sociedad. Todo transcurrió en un breve espacio de tiempo. Cuando los administradores constataron la imposibilidad de seguir con su actividad en las instalaciones de la empresa, las entregaron a la propiedad y buscaron terminar los trabajos que tenían encargados, y así lo hicieron, pagando a los distintos acreedores de la misma forma que se venía haciendo. El hecho de que no hubiera nuevos encargos y otras instalaciones adecuadas para continuar su actividad fueron hechos adyacentes que determinaron a posteriori la insolvencia de la empresa. No hubo un plan preconcebido para liquidar la empresa. El propio juez a quo reconoce que no hay prueba que acredite que la sociedad era insolvente el 22 de julio de 2011. El juez a quo considera que los pagos fueron realizados a algunas sociedades del grupo, lo que califica como una liquidación informal ya que considera que debió solicitarse el concurso al encontrarse la sociedad en insolvencia inminente, pues se había dictado una sentencia por un juzgado de lo social que incrementaba enormemente el pasivo y el activo era muy inferior al pasivo. Los pagos se efectuaron a cuarenta acreedores diferentes y por un importe global cercano al millón de euros. Muchos de esos pagos se realizaron como consecuencia de la subcontratación de determinados trabajos que no podía realizar ya ROTOEXT. Los pagos se efectuaron de la misma forma en que se venía haciendo.

Por último, insiste en que no existe un grupo de empresas.

SEGUNDO.-La calificación del concurso como culpable se ha fundamentado en la actuación dolosa o culposa de los administradores de la sociedad que ha contribuido a agravar la situación de insolvencia ( artículo 164.1 LC ), habiéndose incumplido el deber de solicitar el concurso de acreedores ( artículo 165.1 LC ).

Decíamos en la sentencia de 9 de abril de 2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que como señala la SAP de Pontevedra, sección 1ª, nº 49/12, de 6 de Febrero de 2012 , que a su vez invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010, 'el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7 de mayo de 2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] en relación al artículo 164.1 LC señala que 'del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)'.

En el caso de autos resulta acreditado que la entidad concursada, el 21 de julio de 2011, entregó el inmueble en el que realizaba su actividad a su arrendadora, dando por extinguido el contrato de arrendamiento de industria existente entre las partes, continuando con los encargos que tenía pendiente a través de otras empresas, siendo declarado el concurso de acreedores y efectuando pagos a sus acreedores que supusieron una satisfacción, según se ha declarado en las sentencias de esta Sala de 30 de abril y 6 de mayo de 2014 , de entre el 55 al 63 % del pasivo, dejando insatisfecho el resto, siendo declarada en concurso de acreedores por Auto de fecha 22 de febrero de 2012.

Las citadas sentencias resuelven las acciones de reintegración entabladas por la administración concursal en las que se pretendía la rescisión de los pagos realizados a algunos acreedores cuando se había cesado la actividad, sin expectativa de generar ingresos y con vulneración de la 'par conditio creditorum'. En estas resoluciones se decía que 'a juicio de esta Sala, la circunstancia de que la entidad concursada se desprendiera de las instalaciones en las que realizaba su objeto empresarial pone de manifiesto, como bien lo señaló el juez de instancia, un claro cese de actividad producido desde el día 21 de julio de 2011. La realización de algunos trabajos pendientes por empresas cercanas o vinculadas no pone de manifiesto la existencia de la continuación de la actividad. Por otro lado, es claro que la entidad concursada tenía una masa pasiva imposible de atender lo que al menos revelaba una clara insolvencia inminente, como también se dice en la sentencia de instancia. Esto es evidente desde la perspectiva de que tras los pagos realizados sólo pudo cubrirse una parte de ese pasivo desembocando en el concurso. En esas circunstancias, se ha asistido en este caso una suerte de concurso anticipado extrajudicial o liquidación anticipada absolutamente inapropiada por las circunstancias antes expuestas, que debieron avocar a la entidad ROTATIVAS DE EXTREMADURA S.A. a instar de inmediato concurso siendo en esa sede, bajo la intervención judicial y con la esencial participación de la administración concursal, en la que era adecuado y legalmente procedente la práctica de la liquidación, con pleno respeto a las normas establecidas en la Ley Concursal, y que están presididas por el principio del trato igual a los acreedores o 'pars conditio creditorum', que debe determinar la clasificación de créditos requerida como presupuesto previo para acometer la liquidación'.

La conducta de los administradores al cerrar las instalaciones donde la concursada desarrollaba su actividad y terminar los encargos pendientes con el apoyo de las empresas vinculadas o de terceros, realizando pagos al margen del procedimiento concursal, debe ser calificada como negligente. En las resoluciones citadas decíamos que estos pagos no podían considerarse como propios de la actividad ordinaria de la empresa realizada en condiciones normales: 'para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial. Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales'.

TERCERO.-Conforme a dicha valoración que debe mantenerse en este recurso, concurre una acción culposa en los administradores de la sociedad deudora pues debieron haber solicitado el concurso cuando la actividad cesó por cierre del local y por carecer de nuevos encargos o pedidos, ya que las deudas eran superiores al activo con lo que, si bien se podía continuar realizando pagos, no se podía satisfacer a la totalidad de los acreedores. Debemos tener en cuenta el tiempo transcurrido hasta que se solicitó la declaración del concurso. Conforme ha declarado la jurisprudencia del TS, el artículo 165 de la LC complementa al artículo 164.1, ordena presumir (iuris tantum) el comportamiento doloso o gravemente negligente del administrador o liquidador en la generación o agravación de la insolvencia si se da cualquiera de las circunstancias que describe, entre ellas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5.1 LC .

Al construirse la presunción sobre ciertos comportamientos que suponen el incumplimiento de un deber legal, como el de solicitar el concurso en el plazo que indica el art. 5.1 LC , la presunción se extiende también a que ese comportamiento infractor ha contribuido a generar o a agravar la insolvencia, salvo prueba en contrario a cargo del concursado o de las personas afectadas por la calificación. En este sentido, el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las SSTS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164 .1 LC , salvo prueba en contrario. La STS de 20 de junio de 2012 (nº 368) afirma que: 'En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción ' iuris tantum ' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del ' onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

La sentencia de la AP Barcelona, secc. 15ª, de 21 de mayo del año 2013 establecía que 'se encuentra en estado de insolvencia, dice el artículo 2.2 LC , el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, entendiéndose por tanto la expresión 'estado de insolvencia' en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible (que se refleja contablemente por unos fondos propios expresados con signo positivo). Para facilitar la petición de concurso necesario, a instancia de un acreedor, y en concreto la acreditación de la insolvencia , el artículo 2.4 LC enumera una serie de hechos reveladores de tal estado, de modo que en principio basta invocar alguno de ellos para justificarla, entre otros, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Pero se debe precisar que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y la prueba de la solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus libros de contabilidad ( artículo 18.2 LC ). Sin perjuicio, ya se ha dicho, de que pueda considerarse como síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles, lo que, evidentemente, puede manifestarse también como una consecuencia del estado de insolvencia'.

Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta las conclusiones descritas en el fundamento anterior, debe concluirse que la actuación de los administradores de la sociedad, al no solicitar el concurso de acreedores cuando la sociedad había cerrado sus instalaciones y dejó de recibir nuevos encargos, teniendo un pasivo superior al activo, encontrándose ya como se ha declarado y no se ha impugnado por la parte recurrente, en situación de insolvencia inminente, contribuyó al agravamiento de dicha insolvencia, pues la sociedad no tenía capacidad para poder afrontar el pago de todas sus deudas, quedando créditos pendientes a los que los administradores no hicieron frente y realizándose el pago de los restantes sin atender a los criterios de preferencia legalmente establecidos.

CUARTO.-Se vuelve a insistir en el recurso, al igual que se hiciera en los recursos contra las sentencias que resolvieron las acciones de reintegración a las que se ha hecho referencia, en el error cometido por el juez a quo al declarar la existencia de un grupo de sociedades, considerando que los pagos realizados se habían efectuado a personas especialmente relacionadas con la concursada. Aunque la cuestión planteada no afecta a las conclusiones alcanzadas en orden a la valoración de la conducta de los administradores sociales respecto del agravamiento de la situación de insolvencia, debemos recordar que esta cuestión ya fue resuelta en las resoluciones anteriores, considerándose que no resulta probada en el caso de autos la existencia de un grupo de sociedades.

Como ya se dijo en los anteriores procedimientos, la clave para determinar la existencia de grupo está en el control societario, de forma que, 'nos encontraremos a efectos concursales con un grupo de empresas, si constatamos la posibilidad de ejercer el control societario, pues de otro modo y pese a que puedan existir evidentes relaciones de contenido económico o participación social entre las empresas, no podemos hablar jurídicamente de grupo de empresas. Se pasa así, de una definición tradicional de grupo -antes de la reforma del art. 42 CCO - inspirado en el principio de la unidad de decisión -que se traslucía en el antiguo artículo 3.5 de la LC- a un criterio de control societario'. La STS de 24 de noviembre de 2011 así lo expresa 'ya no se hace referencia al concepto de unidad de decisión como determinante de la obligación de consolidar, ya que (Exposición de Motivos) queda pues configurado el grupo a efectos de la obligación de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados como aquellas situaciones en las que una sociedad ostente o pueda ostentar directa o indirectamente el control sobre las demás'.

Como se decía en las anteriores resoluciones, el juez a quo ha basado la existencia de grupo de empresass en la equivalencia del objeto social de las entidades y en la coincidencia de los socios de todas ellas, pero no se ha acreditado en autos que las entidades ROTATIVAS DE EXTREMADURA, S.A. y LUFERCOMP ejerzan o estén en condiciones de ejercer una influencia dominante sobre la otra o se encuentren sometidas a una dirección única.

Procede por tanto desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.-Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Laureano y Don Agapito , contra la sentencia número 6/2014, de fecha veintiocho de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 y Mercantil de Cáceres , en autos número 6/2012 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.