Sentencia Civil Nº 127/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 413/2013 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00127/2014
CORUÑA Nº 1
ROLLO 413/13
S E N T E N C I A
Nº 127/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000413 /2013,
en los que aparece como parte demandado-apelante, NCG BANCO, SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. VÍCTOR LÓPEZ-RIOBOO BATANERO, asistido por el Letrado D. LINO RODRIGUEZ
QUINTANA SANDEZ, y como parte demandante-apelada, Carmela , Balbino , Eusebio , Leoncio y María
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ, asistido por el
Letrado D. RAFAEL CARLOS PARDO PEDERNERA, y María Milagros , sobre NULIDAD DE CONTRATO
Y DE MALA PRACTICA CAMBIARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 28-6-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Balbino , Eusebio , Carmela , Leoncio , María Y María Milagros , por sucesión de Luis Miguel , representados por el Procurador SR. DEL RÍO SANCHEZ, contra NOVACAIXAGALICIA, en la actualidad NOVAGALICIA BANCO, representado por el procurador SR. LOPEZ RIOBOO y en consecuencia: 1.- Debo declarar y declaro la existencia de la mala practica bancaria conforme a la normativa sectorial de inversiones en la venta a Nicolasa el día 27/11/2003 de 527 participaciones preferentes de Caixa Galicia SA EM NUM000 por un montante de 316.200 euros.

2.- Declaro la nulidad del contrato de compraventa de participaciones preferentes de fecha 27/11/2003 CAIXA GALICIA SA EM NUM001 , de cómo que Balbino , Eusebio , Carmela , Leoncio , María por un lado y NO VAGALICIA BANCO por otro, deben restituirse recíprocamente las prestaciones de modo que la entidad demandada habrá de devolver 263.400 euros con los intereses legales, y los demandantes las cantidades percibidas mediante la simple función aritmética de sumar los intereses devengados de las participaciones preferentes.

3.- Que debo desestimar y desestimo la pretensión instada por María Milagros , por sucesión de Luis Miguel , representada por el procurador SR. DEL RIO SANCHEZ, contra NOVACAIXAGALICIA, en la actualidad NOVAGALICIA BANCO, representado por el Procurador SR. LÓPEZ RIOBOO y en consecuencia ABSUELVO la demandada de la petición deducida contra ella.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la demandada NOVAGALICIA BANCO recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña declarando mala práctica bancaria la venta a Doña Nicolasa de 527 participaciones preferentes por importe de 316.200 euros en fecha 27/11/2013, así como la nulidad del contrato, con la restitución recíproca de prestaciones (NOVAGALICIA BANCO 263.400 euros y los sucesores demandantes las cantidades percibidas según devengo de intereses favorables). Asimismo, fue desestimada la pretensión de la Sra. María Milagros , por sucesión del Sr. Luis Miguel , ya que había vendido parte de sus preferentes en 2007 y en lo demás resarcida por laudo arbitral de finales de 2012. Este último pronunciamiento no se recurre, por lo que nos centraremos en lo restante.



SEGUNDO .- Aunque la sentencia también consideró cuando menos la existencia de error, realmente fundó la nulidad en una demostrada clara falta de capacidad de Doña Nicolasa en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes. La nulidad sería radical o absoluta.

La sentencia valoró que la causante Doña Nicolasa era una persona de 90 años (nacida el NUM002 /1913), soltera, sin hijos ni hermanos, que suscribió las referidas 527 participaciones preferentes el 27/11/2003, tras el reembolso de un fondo de inversión que tenía en la entidad demandada, retirando ese mismo día 30 euros en efectivo y contratado un seguro, si bien que extrañamente haciendo constar como beneficiarios por este orden a su cónyuge, hijos por partes iguales, padres por partes iguales y herederos legales. Y también consideró la juzgadora de instancia una serie de actuaciones desde principios de septiembre de 2002, tanto de la Policía Local de A Coruña como de los Servicios Sociales del Ayuntamiento, más un notario, quejas de vecinos, y un informe médico forense, acerca de tener que recoger a Doña Nicolasa en la calle a horas intempestivas, sus respuestas incoherentes y sin aparente sentido sobre su identidad, domicilio y otros aspectos, los comportamientos extraños, cual arrojar basura y botellas por la ventana a la calle, su estado de abandono personal y de su vivienda, o el deterioro en la memoria, rigidez de pensamiento, deterioro cognitivo y desconocimiento del valor del dinero. Asimismo tuvo en cuenta que se había presentado por el Ministerio Fiscal demanda de incapacitación el 30/1/2003, cuyo procedimiento estaba en tramitación a fecha de la contratación de las preferentes. También recoge la sentencia la conclusión de un informe psiquiátrico sobre los trastornos psíquicos que Doña Nicolasa padecía con anterioridad a octubre de 2003: amnesia, agnosia, desorientación temporal, desorientación respecto a su propia persona, apragmatismo, lenguaje incoherente, falsos reconocimientos, descuido de la higiene y de las relaciones personales e inapropiación del comportamiento, todos ellos indicativos de una grave alteración de las funciones intelectivas superiores (cognitivas), constitutivo de un deterioro mental característico de los procesos demenciales de la senilidad.

Añadir su fallecimiento el 8/6/2004.

A continuación la sentencia desestimó la caducidad alegada por el Banco demandado, pues aunque la doctrina mayoritaria y el Tribunal Supremo en los últimos años parece entender que el plazo legal del artículo 1301 del Código Civil es de caducidad en vez de prescripción como también se ha sostenidos en otras ocasiones, el inicio del cómputo en los contratos de tracto sucesivo como el de autos, con vocación de permanencia y no sometido a plazo, no caducaría sino hasta que transcurriesen los cuatro desde su consumación. Más aún, el presente caso más sería de nulidad radical y no existiría plazo de caducidad.

Sobre la base de su naturaleza y características de las participaciones preferentes, la sentencia destacó que se trataría de un producto financiero complejo, de riesgo elevado, que puede generar ganancias pero también cuantiosas pérdidas en el capital invertido, y por ello un instrumento confuso y de difícil comprensión que exigiría de la entidad bancaria una información detallada, tanto más respecto de pequeños inversores, minoristas con escasos o nulos conocimientos financieros, que actúan confiando en los buenos resultados obtenidos en operaciones financieras realizadas con anterioridad con la misma entidad bancaria de la que son clientes de toda la vida. Así resultaría de los códigos y normas de conducta y actuación, para dotar de claridad y transparencia a las operaciones. Y aunque en el momento de la contratación no fuera aplicable la Directiva de 2004 de la Unión Europea (normativa MIFID traspuesta en el año 2007), sí lo estaba la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, con la protección dispensada al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito.

Además, la parte demandada no habría traído a ninguno de los empleados ni aportado la documentación informativa sobre las participaciones preferentes como el tríptico, deduciéndose un defectuoso asesoramiento.

En la cuestión de la formación de la voluntad negocial y la prestación del consentimiento destacó la importancia en estos supuestos de la negociación previa y la fase precontractual que permita poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia prestando o no su consentimiento. Lo que relacionó también con la normativa y doctrina sobre el error o vicio del consentimiento.

En el presente caso, más que ante un error invalidante del consentimiento se trataría de una auténtica falta de consentimiento que conduciría a la nulidad radical del negocio apreciable de oficio e imprescriptible, dada la clara falta de capacidad de Doña Nicolasa , por lo que sería imposible que los empleados de la entidad no se hubiesen percatado que, ya desde hacía tiempo, no estaba en la plenitud de sus facultades.



TERCERO .- En el recurso de apelación se sostiene que no debería generalizarse o igualarse sino individualizar cada supuesto, máxime cuando la causa de nulidad/anulabilidad del contrato es el error, algo absolutamente subjetivo. Tampoco se podría vaciar de alcance y contenido, como si no existiese, de la firma del contrato y demás documentos por la simple alegación de desconocimiento, muchos años después y cuando los efectos son desfavorables a los reclamantes.

Se desnaturalizaría la carga de la prueba al invertirla y trasladarla de forma ilógica a la parte demandada forzándole a una prueba diabólica.

De esta manera también desaparecería el equilibrio en la valoración de los hechos, y hasta resultaría extraña la proliferación de esta causa de nulidad en contratos del sector financiero y no otros, cuando se trataría de un vicio de apreciación restrictiva, provocando inseguridad jurídica en contratos formalizados por una entidad bancaria.

Sobre las anteriores alegaciones se argumenta, como primer motivo concreto del recurso, acerca de los hechos declarados probados pues, no discutiéndose la autoría de la firma de la orden de compraventa de las preferentes ni del seguro de ahorro suscrito ese mismo día, no existiría obligación por parte de los empleados de la demandada de verificar la capacidad de aquélla, ni casi ocho años después presumir una falta de capacidad de quien habría venido operando con normalidad y regularidad, o una falta de diligencia de los empleados o de transparencia o información, lo que no resultaría justificado. Las designaciones de beneficiarios del seguro sería lo común en este tipo de contrataciones; el tríptico informativo de las preferentes no se firmaría sino que el cliente lo recibe; los informes médicos no habrían sido ratificados; y frente al juicio de incapacidad apreciada en 2002 por el Notario Sr. Rodicio, estaría la escritura de apoderamiento de fecha 23/10/2003 a favor de la sobrina Doña María Consuelo .

En segundo lugar, se impugna la apreciación en la sentencia de inexistencia o falta de consentimiento, cuando el día de contratación se habrían realizado varias operaciones por una persona habituada a realizarlas, por lo que Doña Nicolasa sería consciente de lo que estaba haciendo, prestando su consentimiento (viciado o no), y los empleados no podrían presumir sobre la capacidad de obrar o no de la cliente y de contratar o no. Además el artículo 1301 del Código Civil sería de anulabilidad de los contratos y no de nulidad radical, recogiendo expresamente el plazo de duración de la acción para casos de contratos celebrados por menores o incapacitados.

En tercer lugar, se argumenta sobre los criterios y jurisprudencia contradictoria en cuanto al plazo de prescripción (realmente de caducidad) de la acción de anulabilidad. El criterio de la sentencia sobre el cómputo en las participaciones preferentes supondría que nunca comenzaría a contar y resultaría imprescriptible, lo cual sería ilógico y contrario a la seguridad jurídica. La postura correcta sería considerar que el acto quedó consumado con la firma y orden de compra suscrita el 27/11/2003, habiendo por ello excedido el plazo de caducidad de cuatro años. El pago del interés que devengan las participaciones sería solo la consecuencia de la mera tenencia de los mismos y de la obligación del Banco de pago de intereses o rentas.

En cuarto lugar, se alega sobre la confirmación del contrato, conforme a los artículos 1309 y siguientes del Código Civil , por el hecho de la aceptación de la herencia y haber los herederos presentado el 9/12/2004 la declaración del impuesto de sucesiones recogiendo las participaciones preferentes, así como el 29/11/2006 una declaración complementaria en relación al seguro suscrito el mismo día. Los citados valores habrían sido posteriormente repartidos entre ellos y alguno llegó a vender una parte (febrero 2007) y en otra parte a través de procedimiento de arbitraje.

En quinto lugar, se sostiene que la sentencia es incongruente en relación a lo solicitado en el suplico de la demanda al referirse ésta a la existencia de un consentimiento prestado sobre la base de un error o vicio del consentimiento, pero nunca su falta.

La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.



CUARTO .- Pese a los esfuerzos y meritorios argumentos expuestos en el recurso para destacar los puntos favorables a la propia tesis de la parte demandada-apelante y contrarrestar los desfavorables, el Tribunal no encuentra motivos bastantes para considerar errónea la valoración y conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia, atendidas las circunstancias del caso y las razones expuestas en la misma, matizaciones al margen. La decisión sentenciada, contrariamente al reproche preliminar que se le hace en el recurso, no se tomó por una generalización o igualación con otros casos sino que se resolvió según las circunstancias concretas del que es objeto de enjuiciamiento, especialmente en lo tocante a la capacidad y condiciones personales de Doña Nicolasa en el momento de la contratación, en relación a la normativa y jurisprudencia al respecto y sobre el marco jurídico aplicable a esta clase de productos financieros, para extraer las correspondientes consecuencias, todo ello según lo que resumidamente apuntamos más arriba. Tema distinto es la disconformidad mayor o menor de la parte ahora apelante con la valoración fáctica y jurídica o con los razonamientos y la decisión judicial. No se opone a lo que decimos el que, lógicamente, puedan darse en este y otros litigios sobre participaciones preferentes una serie de cuestiones comunes y coincidencia de criterios o de soluciones en la aplicación de la ley por el mismo tribunal con base en sustratos y circunstancias análogas o similares entre sí.

En cuanto al adelanto que contiene el alegato preliminar del recurso de apelación sobre la fuerza que debe tener de la firma del documento contractual u otros, la carga de la prueba y la valoración, nos remitimos a lo que exponemos a lo largo de la presente sentencia.



QUINTO .- Las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada sobre este tipo de contrato del producto financiero y lo relativo al vicio de consentimiento por error, encajan en el marco jurídico que al respecto de las participaciones preferentes hemos expuesto en otros precedentes de este misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2014 , no obstante que temporalmente no sean directamente aplicables al contrato aquellas normas de fecha posterior, pues en todo caso sí lo son las restantes del mismo tenor, que la propia sentencia de primera instancia ya destacó, según lo ya apuntado en otro lugar más arriba, siendo predicable a la relación jurídica litigiosa la misma doctrina sin variación sustancial.

Sin perjuicio de esta matización, exponemos a continuación dicho marco jurídico: Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables, los cuales son los emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificado por la Ley 47/2007 de 19-12 ).

La doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que han tratado de la problemática han destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de estos productos financieros en relación elevado nivel de conocimiento por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente en sede de nulidad por error en el consentimiento.

Podemos reseñar al respecto lo que razonamos en las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 24 y 27 de febrero de 2014 o 21 de marzo de 2014 , reiterando a su vez la de la Audiencia Provincial de Cáceres (1ª) de 15 de enero de 2014 , en muy parecidos términos a otras anteriores de las Audiencias de Asturias (5ª) de 18 y 23 de julio de 2013 o ( 7ª) de 29 de julio de 2013 , y Mallorca (5ª) de 10 de diciembre de 2013 : "Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Con vocación definitoria dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento».

Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.' En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento '.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

(...) En el plano de la información al inversor, debe recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes.

A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.'.

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente nos enseña, que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Añade la referida sentencia que al concertarse el contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportarán para ser gestionados, siendo el Banco quien aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Esa obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

Por lo demás, se señala que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos.

La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de mera disponibilidad.

Se considera, que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de adquiridas.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

La información prestada debe reunir, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias antes referida unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...)."

SEXTO .- Abundando en lo anterior, hemos reiterado desde nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 que en estos casos de colocación o comercialización de preferentes a consumidores o minoristas no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia (más aún, formado), para evitar toda confusión o ignorancia y en definitiva para no caer en un consentimiento viciado por el error (en el presente caso va más allá y se trata de falta de consentimiento por incapacidad).

La Caja de Ahorros, hoy Banco demandado, era la parte contratante dominante en tanto que entidad emisora (u otra de su grupo) de las participaciones preferentes que, con un lógico interés en conseguir los objetivos propuestos, se dirigía a los clientes, ofertándoles a través de su red de oficinas y empleados este tipo de productos, y era la encargada de suministrarles la información o asesoramiento, así como la de apreciar su capacidad técnica y nivel de comprensión al respecto, y no por ejemplo por mediación de un profesional externo como podría ser un notario, si hubiese intervenido en la operación litigiosa.

Por otro lado, resulta que la colocación del producto surgió con ocasión de renovación de un fondo y, en el estado mental de Doña Nicolasa , al que nos referiremos con detalle en otro apartado más abajo, está claro que ésta desconocía el novedoso producto de las preferentes y ni siquiera lo podía comprender, aun en la hipótesis de que se lo hubiesen explicado con detalle, cosa ésta no probada. Menos aún si tenía que leer ella misma el escueto contenido del documento contractual de suscripción de un producto tan complejo y de riesgo, a su vez vinculado a otro contrato de depósito y administración de valores, aunque le hubiese sido entregado el tríptico y el folleto informativo con más literatura jurídico- financiera, todo lo cual sencillamente le era imposible poder comprender, asimilar y retener, pues además de consumidora o usuaria, minorista o no profesional, que en consecuencia legalmente carecía de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. tampoco tenía preparación o capacidad técnica en la materia, y ni siquiera la capacidad natural o de obrar necesaria debido a su avanzada demencia senil y grave merma de facultades mentales.

De haber sido preceptiva en aquella época la realización previa del test de conveniencia MIFID nos resulta también claro que ni siquiera lo hubiese podido responder por ella misma, estándole el producto desaconsejado y obligando a la entidad a extremar todavía más los deberes de información de calidad.

Y desde luego no se trataba de una operación bancaria de las tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados (si la cliente tuviera la suficiente capacidad de obrar). La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil que gente corriente hubiese sido capaz de entender a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque hubieran leído los documentos.

En el documento de suscripción de las participaciones preferentes de litis consta ciertamente que: 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 10 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto Informativo, con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el Folleto Informativo, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia'.

La conclusión del Tribunal, sin embargo, es que al margen de su mayor o menor corrección financiera o jurídica, precisamente los términos empleados, conteniendo clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente de poca preparación y capacidad técnica, e incluso también para muchas personas preparadas. Y es ilusorio en el estado mentalmente tan deficitario de Doña Nicolasa .

Es verdad que corresponde a quien pretenda la nulidad de un contrato, la carga material de la prueba de la causa, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no lo es menos que, según la normativa sectorial en esta materia, pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y comprensible por el cliente.

Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 o equivalentes a la fecha del contrato, aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación.

Es por ello que la entidad de crédito o Banco no debía celebrar el contrato en otro caso o si era manifiesta la falta de condiciones mentales en la cliente. Si no se acredita que la información suministrada cumple los parámetros exigibles, el consentimiento prestado por el cliente ha de considerarse viciado gravemente al recaer sobre aspectos esenciales del contrato y resultar excusable para él, como destinatario de la información, pues mal puede decirse en caso contrario que haya comprendido aquello que estaba realmente contratando y prestado un consentimiento debida o adecuadamente informado. Y peor aún si ni siquiera se puede considerar prestado el consentimiento por la falta de capacidad de la que hablaremos más abajo.

Por otro lado, la percepción de rendimientos o intereses durante un tiempo no supone la confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error. La confirmación tácita sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras). Y en cuanto a la doctrina de los propios actos vinculantes decir con la STS de 5 de septiembre de 2012 que se requiere: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas: STS de 2/5 y 18/10/2011 , 8/5/2012 ).

Pero es que tampoco cabe la confirmación cuando el contrato no es anulable sino radicalmente nulo por no reunir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil .

SÉPTIMO .- Aunque, como bien resolvió el Juzgado de Primera Instancia, el caso enjuiciado va más allá del error como vicio de la voluntad contractual, por tratarse realmente de una falta de capacidad de obrar en la contratante Doña Nicolasa determinante de una nulidad absoluta, la sentencia apelada también contiene reflexiones adecuadas desde aquella otra perspectiva y en relación a los deberes de transparencia e información que incumbían a la entidad demandada.

Siguiendo lo expuesto por nosotros en anteriores sentencias, como las de 28 de febrero y 21 de marzo de 2014 sobre preferentes, podemos destacar ahora en la misma línea la siguiente normativa y jurisprudencia al respecto: Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea.

Igualmente es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29/10/2013 ).

El artículo 1266 del Código Civil se refiere al error, el cual para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma, que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser, por lo tanto, esencial, en el sentido de que ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto y, en segundo término, que el mismo no sea imputable a la persona que lo padece, de forma tal que con una diligencia media o regular pudiera obviar su existencia.

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

Y en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

El otro requisito es el de la excusabilidad del error, el cual no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. La función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la otra parte contratante, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, señala la STS de 4 de octubre de 2012 : 'La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma la STS de 12 de julio de 2002 .

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales tanto el Legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

En tal contexto, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor o usuario.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

OCTAVO .- Descendiendo ahora al nivel de la falta de capacidad en cuestión, debemos decir que se trata de una privación o merma de las facultades mentales para comprender la realidad y trascendencia del contrato o acto jurídico, afectando al entendimiento y voluntad necesarios para la validez del consentimiento de la persona que la sufre, cual entre otros casos sucede con las demencias seniles graves o avanzadas, situación en la que se encontraba Doña Nicolasa cuando suscribió las participaciones preferentes.

La sentencia apelada también se refiere a esta cuestión y razonó conforme a Derecho el porqué de la nulidad radical, por falta de consentimiento, y no la sola anulabilidad, defendida subsidiariamente o en último extremo por la parte demandada-apelante. En efecto: Según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren los requisitos del consentimiento de los contratantes sobre un objeto cierto y causa de la obligación; añadiendo el artículo 1263, en su redacción anterior a la reforma la L.O. 1/1996 , que: 'No pueden prestar consentimiento: (...) 2º. Los locos o dementes'..., mientras que actualmente dice: '2º. Los incapacitados'. Preceptos posteriores tratan de otros aspectos, si bien que referidos a la nulidad relativa o anulabilidad, como los artículos referidos al plazo para el ejercicio de la acción en relación momento de la consumación (1301), la legitimación (1302), o sobre la confirmación de los contratos o negocios anulables (1309 a 1313). Pero, el artículo 1310 ya deja claro que solo son confirmables los que reúnan los requisitos del artículo 1261, no pues los inexistentes o nulos de pleno derecho.

En el caso de contratos o actos jurídicos realizados por personas no incapacitadas judicialmente hay que partir de la presunción de capacidad de obrar que la mayoría de edad otorga a la persona para contratar o administrar y disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa ( arts. 12 Constitución , 315 , 322 , 662 y siguientes, 1263 Código Civil , y concordantes), salvo prueba concluyente en contrario ( STS de 20/5/1911 , 21/1/1972 , 7/10/1982 , 10/4/1987 , 13/10/1990 , 30/11/1991 , 22/6/1992 , 10/2/1994 , 27/11/1995 , 4/5/1998 , o más recientemente las de 19/11/2004 y 29/4/2009 , y las que en ellas se citan).

La Ley fija una edad mínima de adquisición de la plena capacidad de obrar, pero no una máxima para su pérdida. Por ello, las limitaciones normales de una edad avanzada no prueban forzosamente la incapacidad mental, sino un estado acorde a las personas de tal edad, pues 'la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico', ( STS de 4/5/1998 en línea con otras de 25/10/1928, 27/11/1995, 27/1 y 12/5/1998).

Es verdad por tanto que la carga de la prueba de la incapacidad corresponde a quien sostenga su existencia, perjudicándole las dudas ('en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad': STS de 24/9/1997 ).

La STS de 19 de noviembre de 2004 destaca 'la distinción entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, e incapacidad resultante del estado civil de incapacitado. Los artículos 199 y siguientes del Código Civil se refieren a la segunda, esto es, a la reducción de la capacidad de obrar, en la medida que en cada caso se determine ( artículo 210 del Código Civil ), por la concurrencia de alguna de las causas establecidas en la Ley ( artículos 199 y 200 del Código Civil ), mediante una Sentencia judicial que la declare ( artículo 199 del Código Civil ) y constituya, así, un estado civil nuevo, el de incapacitado.

Desde ese momento, los contratos que realice el sujeto, si entran en el ámbito de la restricción, serán anulables ( artículos 1263 .2 y 1301 del Código Civil ). Es cierto que el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual, cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración (la Sentencia de 4 de abril de 1984 precisa que la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable). Pero claro está, que al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente. En ese sentido la jurisprudencia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1960 , 28 de junio de 1974 , 23 de noviembre de 1981 ) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. También ha precisado que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( Sentencias de 7 de febrero de 1967 y 10 de abril de 1987 )'.

Por su parte, la STS de 14 de febrero de 2006 , indica que el artículo 1263 del Código Civil 'se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero que dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia'...

En la misma línea de la nulidad absoluta, al menos en casos de afectaciones relevantes, se pronuncia la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales para extraer sus consecuencias en cada litigio.

Y así, la sentencia de Castellón (3ª) de 15 de noviembre de 2012 , reseñada en la sentencia apelada, indica que 'el hecho de que la ineficacia contractual por imposibilidad de prestación de consentimiento se vea constreñida al supuesto de incapacidad judicialmente declarada en los términos previstos en el art. 1.263.2º CC no impide que la incapacidad no reconocida judicialmente sea el presupuesto de hecho que determine la inexistencia de consentimiento válido para la perfección del negocio jurídico aparentemente celebrado, ya que en este caso la nulidad del contrato viene determinada por la inexistencia o defecto absoluto de consentimiento de los contratantes como elemento esencial del negocio jurídico al que se refiere el art. 1.261.1º C.Civil , y así es de resaltar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende a considerar que la actividad contractual del sujeto incapaz naturalmente pero no incapacitado por resolución judicial es radicalmente nula, y el negocio jurídico convenido por éste inexistente por falta de uno de los requisitos esenciales enumerados en el art.

1.261 C.Civil (por ejemplo, sentencias de 28-6-1974 , 4-4- 1984 , 1-2-1986 y 4-5-1998 )'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (8ª) de 27 de enero de 2011 abunda en la conclusión: 'el contrato se suscribió padeciendo el demandado un déficit mental tan relevante como para considerar inexistente el consentimiento en la suscripción del contrato, y teniendo que en cuenta que es doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980 , 25 de mayo de 1987 , 6 de octubre de 1988 , 7 de junio de 1990 , y 22 de diciembre de 1992 ), que la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, a diferencia de la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss. del Código Civil , que no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención'...

La sentencia de Alicante completa el marco añadiendo otras consideraciones de interés: 'igualmente es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932 , 15 de enero de 1949 , 20 de octubre de 1949 , 28 de abril de 1963 , 15 de diciembre de 1993 , y 10 de noviembre de 1994 ), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos'. De manera que 'tomando en consideración esta doctrina y la constatación de que el déficit mental impedía la prestación del consentimiento del demandado porque carecía de libertad y voluntad consciente para ello, la conclusión que alcanzamos es que, en efecto, el negocio jurídico del que trae causa la deuda reclamada es inexistente por ausencia de unos de los elementos esenciales señalados en el artículo 1261 del Código Civil - STS 14 de marzo de 1983 - todo lo cual lleva ineludiblemente a determinar la nulidad del contrato por la falta de voluntad correctamente formada de una de las partes del contrato de compra-venta en cuestión, que fatalmente ha de llevar a la declaración de nulidad y por ende a la ineficacia del contrato en cuestión - artículos 1261 y 1263 del Código Civil -'. 'Y esta declaración ha de conllevar específicos efectos que no pueden limitarse a la desestimación de la demanda ya que es también doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 , 22 de noviembre de 1983, 17-16-1986 y 22 de septiembre de 1989 ) la que señala que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 - como recuerda la de 22 de noviembre de 2005- que corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad, obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1952 ), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio «iura novit curia», sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido'.

NOVENO .- En el presente caso, es segura la falta de capacidad de obrar de Doña Nicolasa para contratar las preferentes en cuestión, habida cuenta del cúmulo de las evidencias destacadas en la sentencia apelada y otras más existentes en el proceso. En efecto: - Informes de la Policía Local de A Coruña refieren las intervenciones habidas con Doña Nicolasa , entre las que tenemos constancia, los días 1 y 2/9/2002 (madrugada y 15:10 horas, respectivamente), en la misma tónica que otras posteriores de 4/1/2003 (1:25h) y 3/2/2003 (19:20h), así como de los Servicios Sociales de 3/9/2002, sobre reiteración de comportamientos expresivos de sus graves trastornos mentales, por hallarse sola en la calle, a su avanzada edad, extraviada y desorientada, sin saber volver a su domicilio ni poder entrar por desconocer lo que había hecho con las llaves ni cual era su propia identidad, dando respuestas incoherentes, además de sus dificultades para hablar y presentar importantes problemas de audición, aguda delgadez y aspecto totalmente descuidado en lo personal, al igual que dentro de su vivienda en la que acumulaba gran suciedad y desorden, siendo el olor nauseabundo con excrementos, basura y muchas cosas tiradas, durmiendo en un colchón por el suelo, sin luz ni casi agua, existiendo incluso fotos al respecto, además de no ser consciente de la cantidad de dinero que llevaba ni de su valor o riesgo (en uno de los casos portaba más de mil euros encima y hablaba como si fuesen 50 pesetas).

- El informe médico forense de 5/9/2002 constató un evidente deterioro cognitivo, la importante sordera, las dificultades de la entrevista, su mala orientación en el tiempo y en el espacio, el identificarse reiteradamente de manera errónea, su desconocimiento del valor del dinero, el no tener consciencia del estado de suciedad y desorden de su casa, de su peculiar idea de no tener electricidad ni saber acerca del agua.

- En la misma línea está el examen judicial de Doña Nicolasa en la misma fecha, tras lo cual se acordó por auto de 17/9/2002 no autorizar el internamiento psiquiátrico, pero sí que debía procederse a promover su incapacitación conforme a lo también interesado por el Ministerio Fiscal.

- El Ministerio Fiscal redactó la demanda el 30/1/2003 que se presentó o repartió el 19/5/2003 pidiendo la incapacitación total de Doña Nicolasa por un deterioro cognitivo muy elevado, con desorientación temporal y espacial, que le impediría valerse por sí misma. Fue admitida a trámite al día siguiente, estando el procedimiento en curso a fecha de la contratación de las preferentes.

- Consta también un escrito de numerosos vecinos y la intervención de la Policía Local de 4/1/2003 (15h) por arrojar Doña Nicolasa basura y botellas de vidrio por la ventana de su vivienda a la vía pública, además de otras quejas sobre sus conductas inapropiadas y estado de abandono.

- Con este motivo, consta en el informe de otra médico forense de 10/2/2003 del aspecto de suciedad y sordera importante de la anciana, su desorientación en el tiempo, el deterioro de la memoria y su irritabilidad, todo ello sugerente de deterioro cognitivo.

- El informe de la Dra. Belen de la Casa de Salud de 16/5/2003 es si cabe más contundente. Refirió que vivía sola, sin agua caliente ni calefacción o cocina, apenas sin ropa, durmiendo sobre un colchón en el suelo, no colaboradora, desorientada en el tiempo, con cierta memoria del pasado aunque de manera confusa, cambiante y contradictoria, además de sus identificaciones erróneas y fabulación de hechos actuales o recientes, con respuestas arbitrarias o contradictorias a preguntas sencillas, siendo incapaz de retener nueva información o destrezas (como la nueva moneda euros), pérdida de peso y de interés por la comida o el aseo, tendencia al vagabundeo, e incapaz de ocuparse de su casa y aseo, aparte de cierta agresividad verbal, concluyendo que padecía un deterioro progresivo de varias funciones intelectuales/cognitivas con incapacidad para valorar las actividades de la vida diaria y el autocuidado.

- El Notario Sr. Rodicio testificó en procedimiento penal que en otoño de 2002 se negó a autorizar una escritura de compraventa, para la que había sido llamado al domicilio de Doña Nicolasa , por advertir que no tenía capacidad para ninguna venta, siendo la misma casi nula, contestando siempre cosas distintas a las que se le preguntaba. Incluso añadió su impresión de la vivienda: 'fantasmagórica', sin muebles, 'desoladora total'.

- En el informe evacuado en el procedimiento penal por otra médico forense distinta de 13/5/2010, realizado pues tras la muerte en 2004 de Doña Nicolasa en base a todos los antecedentes, escrituras, testimonios e informes existentes hasta el momento, incluidos varios de psiquiatras, coincidió en que al menos desde septiembre de 2002 padecía un síndrome de demencia degenerativo, progresivo y de curso persistente, con grave alteración de las funciones intelectivas, llegando a anular las capacidades cognitivas y volitivas, por lo que no estaría capacitada para gobernarse a sí misma ni su patrimonio.

- Añadir el informe del psiquiatra Dr. Maximiliano de 3/1/2008, con base en los informes médicos, intervenciones de la Policía y los Servicios sociales, así como el testimonio del nombrado notario. La conclusión fue también clara. Antes de octubre de 2003 Doña Nicolasa padecía trastornos psíquicos de amnesia, desorientación temporal y sobre su propia persona, lenguaje incoherente, alteración de la conciencia, falsos reconocimientos, comportamientos inapropiados, todos ellos indicativos de una grave alteración de las funciones cognitivas, característico de los procesos demenciales seniles, por lo que no pudo haber dado consciente y responsablemente el poder de octubre de 2003 porque ya se encontraba demenciada.

- El detallado informe del Dr. Jose Ángel , psiquiatra, de 11/1/2008 sobre la capacidad de la anciana para otorgar el poder de octubre de 2003 y las operaciones financieras hasta su fallecimiento en 2004, abunda en lo anterior, concluyendo que como mínimo desde el año 2002: padecía con toda seguridad una demencia; con importante compromiso de sus habilidades funcionales, deterioro progresivo hasta la muerte e importante merma de sus capacidades volitivas e intelectivas; careciendo de capacidad para entender, querer y obrar o planificar, ni comprender ni consentir retirar de sus cuentas dinero o ventas.

- Mencionar finalmente, al menos como indicio, la sentencia penal de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña de 18/1/2013 , al parecer recurrida, que condena a las acusadas Doña María Consuelo y Doña Ángela por un delito continuado de estafa a las penas correspondientes y a una indemnización superior al millón de euros por una serie de hechos referidos al patrimonio de Doña Nicolasa , declarándose probado, en lo que aquí puede interesar, que ya en 2002 había comenzado un importante deterioro en sus facultades como consecuencia de un estado de demencia senil grave, que la llevaba a no conocer el valor del dinero y le generaba desorientación, deambulando de forma desorientada por las calles, o a dormir en portales donde era recogida por la Policía, que tenía dificultades para identificarla y sin que aquélla pudiese dar respuesta sino conversación incoherente. Y en los Fundamentos Jurídicos el Tribunal razona estar ante una persona de edad muy avanzada que presentaba un deterioro mental grave, una situación de demencia senil que la hacía incapaz de gobernarse a sí misma.

Debemos precisar, por un lado, que vale como prueba documental lo actuado en el procedimiento penal e introducido legítimamente en el presente proceso civil; y, por otro lado, que ni siquiera sería necesario que los peritos asistan al juicio a ratificar, explicar o aclarar su informes si ninguna de las partes lo solicita, o cuando quienes lo pidieron renuncian a su declaración por ya no considerar necesarias sus aclaraciones bastándoles con lo informado por escrito, según resulta de los 337.2, 346, 347 y 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo ser prueba de valoración legítima por el tribunal, libremente según sana crítica ( art. 348 LEC ).

Todo ese conjunto de evidencias en la misma dirección nos ahorra mayores comentarios y echa por tierra los argumentos de la parte apelante, ya apuntados en otro Fundamento, dudando de la ausencia de capacidad de Doña Nicolasa al suscribir el contrato de las participaciones preferentes.

Más aún: coincidimos con la presunción judicial de la juzgadora de instancia de que los empleados de la entonces Caja de Ahorros intervinientes debieron o pudieron también percatarse de tal falta de facultades mentales, dado lo manifiesto de la situación en relación a la complejidad de una operación de riesgo, nada común por cierto, independientemente de que tales empleados no tuviesen la obligación legal de emitir un juicio de capacidad como sería el caso de un notario al autorizar una escritura.

Y resultan así desvirtuadas las menciones prerredactadas del contrato donde dice en el anverso: 'El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que conoce el significado y transcendencia de la presente orden'... ; y en la clausula final: 'Los datos financieros especñíficos incorporados a las 'condiciones generales' han sido negociados individualmente entre las partes'.

Así pues, y contrariamente a lo que parece sostenerse en el recurso, la convicción judicial al respecto no está fundada solo en las manifestaciones de los demandantes efectuadas años después de la celebración del contrato, sino en las periciales y otras pruebas plurales y objetivas de calidad ya comentadas, apuntando en el mismo sentido, las cuales llevan sin lugar a dudas a concluir que el contrato de las participaciones preferentes debe ser declarado nulo por inexistente, al faltar el consentimiento de la cliente por tratarse ésta de persona que carecía de las facultades mentales necesarias para comprender lo que estaba haciendo y tomar la decisión por sí misma.

DÉCIMO .- En otras sentencias nuestras como las de 28 de febrero y 9 de abril de 2014 ya nos referimos a la cuestión de la caducidad de la acción de la anulabilidad por error o vicio del consentimiento ( STS de 27/3/1963 , 7/2/1966 , 5/12/1981 , 2/6/1989 , 25/7/1991 , 30/9/1992 , 27/2/1995 u obiter dicta las STS de 18/10/2005 y 18/6/2012 , o probablemente la de 6/11/2013 ), que en otras ocasiones se considera de prescripción y por tanto susceptible de interrupción ( STS de 25/4/1960 , 28/3/1965 y 28/10/1970 , citadas por la de 23/10/1989 ; STS de 3/3/2006 , 9/5/2007 , 14 y 30/11/2008 ), al establecer el artículo 1301 del Código Civil un plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, lo que implicaría el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes, lo que no siempre coincide con el memento de perfeccionamiento o celebración del contrato.

De todas maneras, en el presente caso, según hemos justificado y como también advirtió la sentencia apelada, al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, absoluta o radical, no es aplicable el plazo de los cuatro años del artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción al ser imprescriptible y no estar sujeta a plazo.

UNDÉCIMO .- Tampoco podemos estimar el motivo del recurso referido a la incongruencia.

La congruencia de una sentencia se mide por la correlación cuantitativa y cualitativa entre la decisión judicial o Fallo y las pretensiones o defensas oportunamente deducidas en el proceso (aunque los Fundamentos puedan también aclarar su concreto alcance), lo que no significa tenerse que ajustar rígida y literalmente al 'petitum' de la demanda al bastar con una adecuación racional y flexible o armoniosa a los términos de lo solicitado. No hay incongruencia cuando la sentencia se sitúa entre lo máximo pedido por el demandante y lo mínimo que hubiese admitido por el demandado.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones exigidas, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos objeto de debate, aunque puede, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los invocados, resolver conforme a las normas aplicables, aunque no hubieran sido acertadamente citadas o alegadas por las partes.

Es verdad que una alteración sustancial de los términos del debate litigioso en la sentencia constituiría vicio de incongruencia vulnerador de la Ley procesal e incluso podría tener relevancia constitucional sobre los derechos de contradicción, defensa y tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución , si se tradujese en indefensión de las partes que, por no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia, se viesen en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses. Pero ha de tratarse de una variación importante, sustancial, y no se refiere a las cuestiones y calificaciones jurídicas ni al principio 'iura novit curia' o la aplicación del Derecho o consecuencias jurídicas a los hechos alegados, lo que compete al Tribunal.

El mero hecho de no aceptarse en la sentencia determinadas versiones fácticas o argumentaciones dadas por una u otra litigante no significa forzosamente que el Tribunal tenga prohibido, so pena de incongruencia, encajar los hechos fundamentales en otras alternativas o extraer las consecuencias jurídicas.

Así se desprende del artículo 218 citado y la jurisprudencia en la materia ( STC nº 20/1982 de 5-5 y nº 29/1987 de 6-3 , o la STS 27/4/2009 , entre otras), además de la doctrina de los juristas.

Añadir que no se trataría de una incongruencia omisiva (por falta de pronunciamiento), pues no podría darse, sin necesidad de acudir a la doctrina de la 'desestimación tácita' avalada el Tribunal Constitucional ( STC 56/1996 de 4-4 , y 130/2000 de 16-5 , entre otras), cuando obviamente no se diese una falta de pronunciamiento sino una estimación o desestimación de la demanda por el tribunal ( STS núm. 834/2009 de 22-12 , con cita de otras anteriores de 21/7/2000 , 17/12/2003 , 6/5/2004 , 31/3/2005 , 17/1/2006 , 5/4/2006 , 23/5/2006 y 18/6/2006 , o más recientemente la STS de 14/12/2012 ).

Distinta de la congruencia es la motivación y exhaustividad de la sentencia, que es la fundamentación o explicación fáctica o probatoria y jurídica lógica de la decisiones, sus razonamientos (218.2 LEC).

En el caso enjuiciado, frente a lo que se alega al respecto en este motivo del recurso, debemos decir que la falta de capacidad de obrar ya fue introducida en el debate desde la misma demanda, la cual contiene numerosas alegaciones expresas al respecto en relación a la contratación de las preferentes litigiosas. Así, en el Hecho 2º al hablar de la demencia senil que afectaba a Doña Nicolasa incapacitándola para regir su persona y bienes, según toda una serie de informes; en el Hecho 3º por no estar en condiciones mentales debido a su demencia senil que le impedía comprender, desconociendo la diferencia entre euros y pesetas; en el Hecho 5º cuando le venden 527 participaciones preferentes a una anciana de 90 años e incapacitada, aunque no judicialmente; en el Hecho 6º porque Doña Nicolasa no pudo llegar a comprender en qué consistía este producto, dado su estado mental, sin que jamás habría contratado productos de estas características y riesgo de tener sus facultades mentales en perfecto estado; y entre otros Fundamentos de Derecho alegó los artículos 1261 y 1262 del Código Civil , por desconocer Doña Nicolasa en qué consistían las participaciones preferentes por su demencia senil.

Es verdad que la demanda también dice lo que se alega en el recurso de apelación sobre el vicio del consentimiento, engaño y error entre otras cosas.

Pero, en definitiva, no hubo alteración sustancial de los términos del debate, ni por tanto incongruencia ni indefensión o agravamiento condenatorio para la parte demandada, y máxime con base en el principio 'iura novit curia' (o aplicación del Derecho o las consecuencias jurídicas correspondientes a los hechos alegados, lo que compete al tribunal), además de la jurisprudencia ya reseñada más arriba sobre la nulidad de pleno derecho, absoluta o radical, apreciable incluso de oficio.

DUODÉCIMO .- Lo demás argumentado en el recurso gira alrededor de lo ya tratado y no altera su resultado, siendo lo expuesto suficiente para la desestimación del recurso y la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante vencida ( art. 398 LEC ), además de la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.