Sentencia Civil Nº 127/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 708/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012232

Recurso de Apelación 708/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 801/2011

APELANTE:NCG BANCO, SAU

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO:D./Dña. Romulo

PROCURADOR D./Dña. LINA MARIA ESTEBAN SANCHEZ

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 127/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a ocho de abril de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 801/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Collado Villalba a instancia de NCG BANCO, SAU apelante - demandado, representado por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y defendido por Letrado, contra D. Romulo apelado - demandante, representado por la Procurador Dña. LINA MARIA ESTEBAN SANCHEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 12/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de la Procuradora Lina María Estaban Sánchez, en nombre y representación de Romulo , contra la entidad NCG BANCO S.A. (antes Caixa Galicia), representada por el procurador Marcelino Bartolomé Garretas, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de cobertura de interés suscrito entre las partes, restituyéndose mutuamente las cantidades recibidas, con los intereses legales que correspondan y haciendo posible que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de declaración de nulidad. Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 1 de mayo de 2008 se celebró contrato de 'cobertura sobre hipoteca' entre Caixa Galicia y D. Romulo , teniendo por objeto 'la contratación de un instrumento financiero para la cobertura del riesgo de tipo de interés del préstamo hipotecario, en virtud del cual, la Caja y el prestatario acuerdan intercambiar flujos de intereses a tipo de interés fijo y tipo de interés variable, respectivamente, calculados sobre el nominal contratado, que nunca podrá ser superior al principal del referido préstamo hipotecario'.

D. Romulo formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del referido contrato, restituyéndose recíprocamente ambas partes las cantidades que hubieren percibido, al entender que no ha existido transparencia informativa sobre la naturaleza y riesgos de la relación contractual, habiendo sido ofrecido el producto por la demanda, sin que se haya llevado a cabo una petición previa por parte del cliente. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El denominado contrato de 'cobertura sobre hipoteca', documento nº 1 aportado con la demanda (obrante al folio 39), consiste en un contrato financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, el tipo de contrato que nos ocupa entraña cierta complejidad, por ello precisa de una explicación amplia y detallada, sin que en este caso se haya acreditado, ni siquiera, que se haya entregado un folleto o documento explicativo sobre sus características esenciales; es más, tampoco se entregó un ejemplar de dicho contrato al actor, hasta que no lo solicitó, como evidencian los documentos números 2 y 3 aportados con la demanda (folios 42 y 43).

El informe pericial traído a los autos por la actora, como documento nº 13 (folio 87), elaborado por D. Aquilino , pone de manifiesto que nos encontramos ante un producto complejo y especulativo, que conlleva el riesgo de producir pérdidas o ganancias, conteniendo cláusulas que resultan contradictorias y pueden producir confusión en el cliente; indicando el citado perito, al ratificar el informe, que el producto objeto de autos entraña cierta dificultad, debiendo tener ciertos conocimientos de matemáticas para su comprensión, ante la aplicación de una capitalización compuesta; tratándose de un instrumento de inversión especulativo, por ello la demandada debería haber realizado el test de idoneidad y el test de conveniencia, al efecto de comprobar qué experiencia tiene el inversor y la formación que tiene a nivel financiero, con la finalidad de determinar si el perfil del cliente es el adecuado para la adquisición del producto que nos ocupa. Este informe ha de ser valorado según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Las manifestaciones de los testigos han de ser valoradas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'; el contenido de dicho precepto se tendrá en cuenta a la hora de valorar las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto de la vista, especialmente la del testigo D. Cirilo , responsable de riesgos de la Caja, el cual señaló que informó al actor de la operación, indicándole las ventajas y desventajas del producto financiero, llevándose a cabo simulaciones de bajada y de subida de tipos de interés, apuntando que en el momento en que se suscribió el contrato la previsión de futuro era alcista; explicando que el producto consiste en mantener una cuota fija durante el plazo de vigencia del contrato, defendiéndose de las fluctuaciones, considerando que no se trata de un producto especulativo, ni conlleva riesgo alguno, por eso no fue necesario realizar el test de idoneidad; además, indica que el Sr. Romulo no solicitó la cobertura de hipoteca sino que le fue ofrecida por la parte demandada.

Llegados a este punto, cabe precisar que los clientes tienen derecho a ser adecuadamente informados cuando adquieren un producto financiero, estando obligada la entidad bancaria a proporcionarles dicha información, como exige el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, con la finalidad de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'; entendiendo la Sala que la demandada incumplió dicha obligación, a la vista del resultado de las pruebas citadas, a través de las cuales se pone de manifiesto la complejidad del contrato litigioso, la ausencia de información suficiente sobre el comportamiento y evolución del producto, así como el haber obviado por parte de la Caja la realización de los test exigidos, unido al perfil del inversor, que se presenta como una persona no experimentada en cuestiones financieras (página 4 de la demanda), extremo que no ha sido combatido mediante elementos probatorios adecuados. Dichas circunstancias han originado error en el consentimiento prestado por el actor.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, entendemos que concurre, en este caso, vicio del consentimiento por error del actor, como hemos indicado anteriormente, al creer que celebraba un tipo de contrato, cuando estaban suscribiendo otro bien distinto, ante la falta de una información clara e imparcial, que debía haberle proporcionado la demandada.

TERCERO.-El hecho de que el actor recibiera una serie de liquidaciones positivas periódicas, derivadas del producto, que contenían cierta información, sin impugnar ni cuestionar el contrato, no revela su conocimiento con respecto a las características de lo que había contratado, ni exime a la Caja de la responsabilidad en que incurrió al no ofrecer la información necesaria, con carácter previo a la contratación. A este respecto, hemos de acudir a la doctrina de los actos propios, que aparece contenida en sentencias del Alto Tribunal de 4 de febrero y 15 de julio de 2.008 , 21 de abril de 2005 , 16 de septiembre de 2004 y 22 de enero de 1997 , entre otras; 'teniendo su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. Los presupuestos esenciales fijados por esta teoría aluden a que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectante a su autor, y, además, exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual, según la manera que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla', como expresa la Sala Primera en sentencia de 31 de enero de 2012 . Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al supuesto que nos ocupa, no cabe apreciar la vulneración de la teoría de los actos propios.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas, en representación de NCG Banco, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Collado Villalba , en el procedimiento ordinario nº 801/2011; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0708-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 708/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe