Sentencia Civil Nº 127/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 664/2012 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0012527

Rollo de apelación nº 664/2012

Materia: Transporte

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 022/2010

Parte apelante: VESIN, S.A.

Procurador/a: D. Juan Francisco Alonso Adalia

Letrado/a: D. José Antonio Cardeña Bravo

Parte apelada: DRONAS 2002, S.L.U.

Procurador/a: D. José Antonio Sandín Fernández

Letrado: D. Bernardo José Pordomingo Pardo

SENTENCIA Nº 127/2014

En Madrid, a 25 de abril de 2014.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 664/2012, los autos del procedimiento nº 022/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de diciembre de 2009 por la representación de DRONAS 2002, S.L contra VESIN, S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'por la que, estimando en su integridad la demanda interpuesta, condene a la demandada a que haga pago a la actora de la cantidad de veinte mil novecientos noventa y dos euros con setenta y cuatro céntimos (20.992,74€), más el interés de demora devengado por dicha cantidad desde la fecha en la que debía haberla abonado y el legal incrementado en dos puntos desde la data en que la misma se dicte en el supuesto de que este fuera superior al de demora, hasta su completo pago; y condene asimismo a la parte demandada al pago de las costas causadas en este juicio'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 7 de septiembre de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de juicio ordinario número 22/2010, seguidos a instancia del procurador Don José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de DRONAS 2002, S.L. contra VESIN, S.A., representado por el procurador Don Juan Francisco Alonso Adalia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a pagar a la actora la cifra de 12.509,86 euros, más el interés de demora previsto en el fundamento sexto de esta sentencia, y apreciando la excepción de prescripción invocada por la parte demandada en los presentes autos respecto del resto de la cantidad reclamada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado sin entrar en el fondo del asunto respecto de la reclamación por 8.412,94 euros, ABSOLVIÉNDOLE igualmente del pago de los 69,94 euros reclamados por servicio contra reembolso, al ser indebida. Cada parte abonará sus costas, siendo las comunes por mitad'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 24 de abril de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis dimana de la demanda promovida por DRONAS 2002, S.L. (en adelante, 'DRONAS') en reclamación de los importes no satisfechos de los incluidos en las facturas giradas a cargo de VESIN, S.A. ('VESIN' en lo sucesivo) que se aportan con el escrito iniciador del expediente, los cuales hacen un total de 20.992,74 euros. A dicha suma se suman los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. La emisión de tales facturas (dieciséis en total, documentos 8 a 23 de la demanda) responde a la realización por DRONAS de determinados servicios de transporte terrestre de mercancías por cuenta y orden de VESIN. Las cantidades que se reclaman corresponden a las descontadas por la entidad demandada en la facturación presentada al cobro, por tres conceptos: (i) indemnizaciónes por faltas y retrasos, que totalizan 20.522,91 euros; (ii) sobreprecio facturado en reexpediciones, por una suma de 399,89 euros; (iii) importes correspondientes a envíos realizados contra reembolso no liquidados, 69,94 euros.

2.- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando parcialmente los pedimentos actores, y condenando a la parte demandada al pago de 12.509,86 euros. Dicha suma corresponde a las cantidades descontadas por VESIN como indemnización por faltas y retrasos respecto de los importes por los que se le giraron las facturas aportadas con la demanda como documentos 18 a 23. Respecto de las cantidades correspondientes a las restantes facturas, estima el juzgador que la acción para reclamarlas se encontraba prescrita. A este grupo corresponden las facturas respecto de cuyo importe VESIN efectuó descuentos en concepto de sobreprecio en supuestos de reexpedición. No se incluye en la condena el importe correspondiente a envíos de mercancía contra reembolso no liquidados al considerarse que no han resultado debidamente justificados. El tribunal de primera instancia acoge igualmente el pedimento relativo a intereses moratorios deducido en la demanda.

3.- Disconforme con el resultado de la primera instancia, VESIN recurrió en apelación, para interesar una nueva sentencia desestimatoria de los pedimentos actores en su integridad. De forma esquemática, los argumentos que esgrime VESIN son los siguientes: (i) la acción para reclamar los importes acogidos en la sentencia de primera instancia había prescrito, discrepando la recurrente del criterio seguido en aquella en cuanto a la determinación del día inicial del plazo prescriptivo; (ii) la prueba aportada acredita los perjuicios originados por faltas y retrasos a los que obedecen los descuentos efectuados por esta parte en tal concepto, habiéndose de entender extinguidas en el correspondiente importe las obligaciones contraídas frente a la promotora del expediente; (iii) no ha lugar a imponer a esta parte los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, al existir contienda sobre las cantidades debidas.

SEGUNDO.- SOBRE EL ALEGATO DE PRESCRIPCIÓN

4.- Constituyen extremos de imprescindible contemplación a efectos de resolver la cuestión planteada, sobre los que no existe disputa, los que siguen:

4.1.- Según tenían pactado los contendientes, los portes realizados en el transcurso del mes se facturaban conjuntamente el último día del mismo; las facturas habían de ser abonadas a los sesenta días de la fecha de la factura mediante pagaré, siendo el día de pago mensual el 30 (el 28, en el mes de febrero); en las facturas giradas por DRONAS se hacía constar la fecha de vencimiento conforme a tales parámetros.

4.2.- Precedentemente a la demanda, DRONAS se ha dirigido a VESIN reclamándole el pago de las cantidades que esta última le adeudaba en las ocasiones y por el medio que a continuación se indican:

4.2.1.- Burofax. Fecha de imposición: 23 de marzo de 2007. Fecha de entrega: 26 de marzo de 2007 (documento 108 de la demanda, f. 407-411).

4.2.2.- Burofax. Fecha de imposición: 26 de septiembre de 2007. Fecha de entrega: 27 de septiembre de 2007 (documento 109 de la demanda, f. 412-417).

4.2.3.- Burofax. Fecha de imposición: 25 de febrero de 2008. Fecha de entrega: 26 de febrero de 2008 (documento 110 de la demanda, f. 418-423).

4.2.4.- Burofax. Fecha de imposición: 7 de julio de 2008. Fecha de entrega: 8 de julio de 2008 (documento 111 de la demanda, f. 424-417).

4.2.5- Carta certificada. Fecha de imposición: 29 de diciembre de 2008. Fecha de entrega: 5 de enero de 2009 (documento 112 de la demanda, f. 430-432).

4.2.6- Carta certificada. Fecha de imposición: 2 de julio de 2009. Fecha de entrega: 6 de julio de 2009 (documento 114 de la demanda, f. 434-436).

4.3.- Finalmente, la demanda se presentó el 14 de diciembre de 2009.

5.- El juez de la anterior instancia consideró que la acción para hacer efectivos los importes reclamados correspondientes a los girados en las facturas 18 a 23 de la demanda no habían prescrito al tiempo de interponerse la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) el día inicial del respectivo plazo prescriptivo sería el siguiente al de la fecha de vencimiento consignada en la respectiva factura (vid. apartado 4.1); (ii) el burofax identificado en el precedente apartado 4.2.1 produjo efectos interruptivos del plazo de prescripción (6 meses, conforme al artículo 951 del Código de Comercio ) una vez que lo recibió el destinatario, retrotrayéndose tales efectos a la fecha de la imposición (23 de marzo de 2007); (iii) el plazo semestral de prescripción comenzó a correr de nuevo el día siguiente al de la fecha de recepción del anterior burofax, esto es, el 27 de marzo; (iv) el plazo prescriptivo quedó interrumpido otra vez por efecto del burofax identificado en el apartado 4.2.2; (v) el plazo prescriptivo quedó interrumpido sucesivamente por las comunicaciones identificadas en los apartados 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5 y 4.2.6.

Desarrollo del motivo de impugnación principal

6.- La parte recurrente cuestiona la corrección del criterio seguido por el juzgador de la anterior instancia para la determinación del dies a quo, tanto del plazo prescriptivo inicial como del que se comenzó a contar de nuevo subsiguientemente a la interrupción que aquel considera operada por el burofax identificado en el apartado 4.2.2.

7.- Por lo que se refiere al dies a quo del plazo inicial, argumenta VESIN que este comenzaría a correr en la fecha de expedición del respectivo pagaré a través del que se instrumentaba el pago de cada una de las facturas, toda vez que el importe del mismo reflejaba las deducciones aplicadas por esta parte y se entregaba junto con los listados de incidencias y la correspondiente factura que VESIN giraba por el importe de la deducción, por lo que, conociendo DRONAS desde ese mismo momento qué importes no le iban a ser abonados, tal fecha es la que debe tenerse como día inicial del plazo de prescripción, ya que desde la misma pudo reclamar las cantidades que no le fueron satisfechas. La propia recurrente se ocupa de señalar conforme a tal entender cuál sería la fecha que habría de tomarse como dies a quo para la acción de reclamación de las cantidades descontadas en cada una de las facturas a las que se circunscribe el debate en segunda instancia, según el siguiente desglose:

Número de factura/ Número con el que aparece identificada en la documental aportada con la demanda Dies a quo según la apreciación de VESIN

--- 13827 (doc. 18) 20 de octubre de 2006

--- 14682 (doc. 19) 5 de diciembre de 2006

--- 15539 (doc. 20) 30 de enero de 2007

--- 16375 (doc. 21) 7 de marzo de 2007

--- 17229 (doc. 22) 7 de marzo de 2007

--- 18024 (doc. 23) 7 de marzo de 2007

8.- Sobre tales bases, la apelante sostiene que a la fecha en que recibió el burofax indicado en el precedente apartado 4.2.1 (26 de marzo de 2007) había prescrito la acción para reclamar las cantidades devengadas por las expediciones a las que responden las facturas 18 a 23 de la demanda (inciso a) del último párrafo, página 8 del recurso).

9.- Por lo que se refiere al computo del plazo prescriptivo que según la sentencia impugnada comenzó a correr de nuevo por efecto del burofax señalado en el apartado 4.2.1, el error del juez a quo radicaría, siguiendo la tesis de la parte recurrente, en ignorar que, encontrándonos ante un plazo fijado por meses, habría de contarse de fecha a fecha, según establece el artículo 5 del Código Civil .

10.- En consecuencia, ya se tomase como dia inicial del plazo el de la fecha de imposición, ya se tomase como tal el de la fecha de entrega, habría prescrito la acción cuando se produjeron los correlativos acaecimientos en el caso del segundo burofax, el identificado en el precedente apartado 4.2.2, ya que los pares de relación serían los siguientes: 23 de marzo - 26 de septiembre (imposición), 26 de marzo - 27 de septiembre (recepción por el destinatario).

Valoración del Tribunal

10.- Resultan infundadas las críticas vertidas en el escrito del recurso y por ende incorrectas las conclusiones que en el mismo se alcanzan, por las razones que a continuación se exponen.

11.- Por lo que se refiere al día inicial del plazo de prescripción en supuestos como el que aquí nos ocupa, ya nos hemos pronunciado en precedentes ocasiones en términos parecidos a como lo hace el juzgador de la anterior instancia siguiendo la enseñanza establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 , expresamente invocada por la resolución aquí recurrida. Así, en sentencias de 10 de enero de 2008 puede leerse lo que sigue:

'En cuanto al día inicial del cómputo del plazo de prescripción, si bien el artículo 951 del Código de Comercio lo hace coincidir con la fecha de entrega de las mercancías, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de marzo de 2.000 , citada por el apelado, señala 'que este término inicial del plazo de prescripción es el que rige cuando, como dispone el art. 374 del mismo Código , que tiene a su vez su complemento en el artículo siguiente, el consignatario no pueda deferir el pago de los gastos y portes después de transcurridas las veinticuatro horas siguientes a su entrega, es decir, en el caso de que, por no mediar pacto expreso de aplazamiento de pago entre las partes, el precio de cada transporte haya de hacerse después de la entrega de los efectos, no cuando, como en el supuesto de hecho sobre el que versan los motivos, medie entre las partes un sistema concertado de pago mediante tarjeta de crédito, de tasación centralizada, según el cual la devolución injustificada y sin preaviso de un solo recibo podía motivar la cancelación de la tarjeta y la obligación subsiguiente de pagar los portes al contado, siquiera sea por la elemental razón de que mientras no se produzca el impago según el sistema de aplazamiento pactado, no podría el acreedor ejercitar la acción ( art. 1969 CC )'.

En similares términos nos pronunciamos en sentencia fechada el 15 de marzo de 2013 .

12.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , 'El dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse según el principio de 'actio nondum nata non praescribitur' [la accón que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'. En este sentido, habiéndose pactado por las partes que no era exigible el pago hasta transcurridos sesenta días desde la fecha de la factura, es evidente que solo una vez transcurrido dicho plazo concurrían las condiciones de aptitud jurídicas requeridas para que DRONAS pudiera reclamar el íntegro pago, por más que VESIN con anterioridad hubiese patentizado de la forma que nos hace ver en el recurso su voluntad contraria.

13.- Con todo, el debate que sobre este punto suscita la parte recurrente no tiene demasiado sentido en el marco de la presente controversia, ya que aun tomando como fechas iniciales, a efectos puramente dialécticos, las indicadas en el recurso (vid. la tabla incluida en el precedente apartado 7), en ningún caso se habría rebasado, en la fecha del primer requerimiento con eficacia interruptiva (el efectuado por el burofax enviado el 23 de marzo y recibido el 26 del mismo mes, apartado 4.2.1), el plazo semestral de prescripción que establece el artículo 951 del Código de Comercio . Por ello, debe rechazarse la afirmación de la recurrente de que a la fecha en que recibió el citado burofax había prescrito la acción para reclamar las cantidades devengadas por las expediciones a las que responden las facturas 18 a 23 de la demanda (vid. apartado 8).

14.- Tampoco asiste la razón a VESIN en lo relativo a considerar que al tiempo del segundo burofax ya se había producido la prescripción (conforme a las premisas expuestas supra, apartados 9 y 10). Tal juicio por nuestro lado parte de la correcta determinación del dies a quo y del dies ad quem, en referencia al plazo prescriptivo al que se dio inicio con el primer burofax, el recibido por VESIN el 26 de marzo de 2007.

15.- Por lo que toca a la determinación del dies a quo de este segundo plazo prescriptivo, ha de resolverse la relativa indeterminación que resulta del discurso de la apelante a la hora de tomar como referente la fecha de envío o la de recepción del primer burofax (vid. apartado 10, si bien es cierto que en el recurso se critican 'los efectos retroactivos' a la fecha del envío que en la sentencia impugnada se establecen). En este sentido, ha de considerarse como tal el día siguiente al de la recepción del burofax, esto es, el 27 de marzo de 2007. Tal es el criterio seguido, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007 y 10 de septiembre de 2010 . La razón de que se fije así el día inicial en el caso de prescripciones sucesivas radica, según indica la primera de las sentencias señaladas (que a su vez cita a título ejemplificativo la de 13 de octubre de 1994 ), en que la eficacia de la interrupción depende de una declaración de voluntad recepticia por parte del acreedor, que, además de la actuación objetivamente considerada, impone que la misma haya llegado a conocimiento del deudor. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 29 de mayo de 2009 .

16.- Por otro lado, el dies ad quem o día final del plazo de prescripción ha de transcurrir por entero, de modo que el plazo se agota a las veinticuatro horas de la fecha pertinente (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1981 y 31 de enero de 1986 ). De este modo, el día final de este segundo plazo prescriptivo (computable de fecha a fecha, de conformidad con el artículo 5.1 del Código Civil , como acertadamente señala la parte recurrente) sería el 27 de septiembre de 2007, data en la que VESIN recibió el segundo burofax que le envió DRONAS. Por lo tanto, carece de fundamento la afirmación de que las acciones se encontraban prescritas al haber transcurrido sin interrupción el segundo plazo prescriptivo. No obstante, conviene aclarar que el efecto interruptivo del segundo burofax no se habría producido en la fecha de su recepción por VESIN, sino en la de su emisión por DRONAS, esto es el 26 de septiembre de 2007, toda vez que el carácter recepticio comúnmente atribuido a la reclamación interruptiva no significa que el efecto interruptivo se produzca en la fecha en que aquella llegó a conocimiento del deudor, sino que, probada la emisión, manifestación o exteriorización de la voluntad conservativa del derecho por parte del acreedor con las garantías precisas, es la fecha de la emisión de la declaración y no la de su recepción en destino la que ha de considerarse a efectos de interrupción (así se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994 ).

Desarrollo del motivo de impugnación subsidiario

17.- Para el supuesto de que se rechazasen (tal como ha acaecido) sus tesis indicando como día inicial del plazo de prescripción el de la fecha de expedición de los pagarés librados para pago de las correspondientes facturas, la apelante estructura un discurso que, aun tomando como punto de partida que el plazo de prescripción empezara a correr en la fecha indicada por el juzgador de la primera instancia, le lleva a concluir que tan solo perduraría la acción para reclamarle un total de 122,57 euros, correspondientes a las cantidades descontadas de los portes reflejados en las facturas 22 y 23 de la demanda, al encontrarse prescrita la acción en relación con las cantidades descontadas de las facturas 18 a 21. Tal discurso pivota sobre la idea de que recibido el segundo burofax el 27 de marzo de 2007, debería considerarse prescrita toda acción para reclamar las cantidades devengadas por las expediciones reseñadas en las facturas que señalasen una fecha de vencimiento anterior al 27 de marzo de 2007.

Valoración del Tribunal

18.- El planteamiento de la parte recurrente se fundamenta en la negación del efecto interruptivo del primer burofax remitido por DRONAS. Tal negación carece de sustento, tal como se ha explicado en anteriores líneas. En consecuencia, ninguna acogida merecen tales descargos.

TERCERO.- SOBRE EL ALEGATO DE COMPENSACIÓN

19.- En su escrito de contestación, VESIN justificaba los descuentos que aplicó en el pago de las facturas que le giró DRONAS afirmando que esta última había cumplido defectuosamente sus obligaciones, generándosele a la primera una serie de perjuicios a cuyo importe corresponden los descuentos efectuados. El juez a quo rechazó tales descargos, con base en no haber quedado acreditada la realidad de los daños por faltas, averías o retrasos alegados. En la sentencia se censura que para resarcirse de los perjuicios que se le hubiesen podido producir, VESIN optase por aplicar unilateralmente los descuentos que ella misma determinó, en vez de ajustarse al procedimiento establecido en el contrato suscrito con DRONAS para tal evento (se señalan a tal efecto dos faltas: no haber presentado las facturas de cargo y efectuar el pago detrayendo del importe de la factura girada por la transportista el correspondiente a los perjucios causados, sin atenerse al sistema de posterior abono contra factura pactado en el contrato para tal eventualidad) o de reclamarlos judicialmente en debida forma, incluso por vía de reconvención en el marco del presente procedimiento.

20.- En el escrito de recurso se contradice la decisión del anterior juzgador desde una triple perspectiva, a saber: (i) negando que su derecho de crédito por los daños producidos a consecuencia de las faltas, averías y retrasos en diversas expediciones debiera hacerlo valer por vía reconvencional; (ii) afirmando que se valoró erroneamente la prueba, tanto en lo concerniente a la realidad de los perjuicios causados como en lo relativo al envío de las correspondientes facturas, tal como se exigía en el contrato, para documentar los descuentos practicados; (iii) insistiendo en que la reclamación formulada por DRONAS implicaba ir contra sus propios actos, habida cuenta que durante la vida del contrato en ningún momento dicha mercantil mostró disconformidad con los descuentos efectuados por VESIN, ni rechazó las facturas de abono giradas por esta última.

21.- DRONAS, en esencia, se limita a hacer suyos los argumentos de la sentencia.

Valoración del Tribunal

22.- La primera cuestión que debe ser abordada es si VESIN debería haber acudido a la vía reconvencional. Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la cuestión. En concreto, en sentencia de 4 de marzo de 2013 , siguiendo la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 , 7 de diciembre de 2007 y 6 de noviembre de 2008 , indicábamos que la compensación de un crédito que no nace directamente de la relación contractual, sino del alegado incumplimiento de la actora, requiere el ejercicio de la correspondiente acción por medio de demanda reconvencional, sin que la compensación judicial pueda hacerse valer por otra vía, siendo por tanto inaplicable en tal supuesto el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

23.- Ello no obstante, el Alto Tribunal se ha pronunciado con posterioridad en sentido absolutamente opuesto, concretamente en sentencia de 13 de junio de 2013 , en la que se justifica el cambio de criterio del siguiente modo:

'Con anterioridad a la nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC'.

Según el postrero criterio del Tribunal Supremo, ningún obstáculo cabría levantar a la pertinencia de las pretensiones de la aquí apelante por razón de no haberlas articulado a través de la correspondiente demanda reconvencional.

23.- Por otro lado, el hecho de que el juez a quo no ordenase de oficio el trámite previsto en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tampoco puede erigirse en un obstáculo para el rechazo a limine de la pretensión de VESIN de que se resuelva la litis teniendo en cuenta el crédito que se atribuye, toda vez que DRONAS tenía en su mano solicitar dicho trámite, habiendo optado por dar la respuesta que a bien tuvo por el cauce de alegaciones complementarias en la audiencia previa, lo que aleja definitivamente todo riesgo de indefensión.

24.- Dicho lo anterior, procede examinar si las críticas de VESIN relativas a la apreciación probatoria del juzgador de la primera instancia resultan fundadas. En este sentido, es de observar que con su escrito de contestación a la demanda VESIN acompañó una profusa documental, integrada por albarán de entrega, comunicación proporcionando información precisa sobre los particulares de la incidencia y de la merma o falta producida, en la cual figura estampado sello de recogida de 'integra2' (a lo que parece, nombre comercial con el que gira en el tráfico DRONAS) y, también, copia de la correspondiente factura emitida con cargo a la aquí apelada, todo ello con referencia particularizada a cada una de las expediciones en que se produjeron los perjuicios que dieron lugar a los descuentos aplicados por VESIN. De esta forma, no se entiende que en la sentencia se afirme que las facturas de cargo no se han aportado al proceso. Como tampoco se entiende que se incida en la vaguedad de las observaciones que figuran en algunos de los albaranes de entrega como fundamento del juicio negativo sobre la acreditación de las incidencias denunciadas por VESIN, obviando toda consideración acerca de esas comunicaciones a las que antes se hizo alusión, en las que, en relación con cada uno de los albaranes, se ofrecen los oportunos detalles y que figuran recibidas por DRONAS, e incluso de otras comunicaciones dirigidas por la propia transportista a VESIN en la que aquella da cuenta de la incidencia (tal es el caso, ciñéndonos a las expediciones a las que corresponden las facturas 18 a 23 de la demanda, de las recogidas a los folios 189, 193, 195, 204, 214 o 272).

25.- Contrariamente a lo que refleja la sentencia recurrida, consideramos que el bloque documental aportado por VESIN acredita suficientemente la realidad de las anomalías producidas en el normal desenvolvimiento de las prestaciones que incumbían a la contraria en virtud del contrato que les ligaba. Nos encontramos ante documentos que responden a la tipología de los utilizados ordinariamente en el tráfico a los fines que aquí lo hace la parte recurrente, sin que por lado alguno descubramos motivos para poner en tela de juicio su eficacia a esos mismos fines o elemento objetivo que brinde sustento a la negativa de DRONAS a reconocerles valor probatorio.

26.- Sentada la realidad del hecho generador, cabe añadir que no se ha constatado ninguna circunstancia por la que DRONAS debiera entenderse exenta de responsabilidad por los perjuicios producidos, conforme al régimen establecido al efecto en el artículo 363 del Código de Comercio . El solo hecho de que VESIN no se atuviese al procedimiento lilquidatorio establecido en contrato no la constituye, desde luego.

27.- Dicho cuanto antecede, quedaría por examinar un punto para sancionar la pertinencia de los planteamientos de VESIN, habida cuenta los límites cuantitativos impuestos a la responsabilidad del transportista por la normativa sectorial, expresamente recogidos en el acuerdo marco suscrito en su día por los contendientes, según puede leerse en el correspondiente documento contractual aportado con el número 2 con la demanda. Ítem más, DRONAS suscitó expresamente la cuestión en su respuesta por vía de alegaciones complementarias, en el trámite de audiencia previa, a las pretensiones de VESIN. Sobre este particular, la apelante hace observar que se le vino cargando regularmente en cada expedición un sobrecoste cercano al 10 % en concepto de seguro. Así se constata por las facturas y el listado-control de facturación por conceptos (documentos 5 a 7) aportados por DRONAS con el escrito iniciador del proceso. Tal circunstancia proporciona fundamento suficiente para entender operativa la excepción al límite de responsabilidad contemplada en el artículo 23.1 de la Ley 16/1987 , de ordenación del transporte terrestre (según la redacción aplicable por razones de orden temporal) para el caso de pacto de cuantías o condiciones diferentes, y, por ende, la corrección de los planteamientos de VESIN.

28.- Por todo ello se impone la estimación del recurso de VESIN y, consiguientemente, la revocación de la resolución impugnada para desestimar la demanda de DRONAS.

CUARTO.- COSTAS

29.- La estimación del recurso, que a su vez determina la íntegra desestimación de los pedimentos articulados en el escrito de demanda, comporta que las costas de la primera instancia hayan de imponerse a DRONAS y que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de la alzada, todo ello de conformidad con los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VESIN, S.A. contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid , en el procedimiento núm. 022/2010.

2.- En consecuencia, revocar la meritada sentencia en el sentido de que procede desestimar la demanda formulada por DRONAS 2002, S.L.U. contra VESIN, S.A., absolviendo a esta última de los pedimentos contra ella deducidos, y condenar a DRONAS 2002, S.L.U. al pago de las costas generadas en la primera instancia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas en la segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.