Sentencia Civil Nº 127/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 112/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 112/15

En OVIEDO, a once de mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº127/15

En el Rollo de apelación núm.112/15, dimanante de los autos de juicio civil de Modificación de Medidas, que con el número 774/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Oviedo, siendo apelante DOÑA Milagrosa , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Cadanedo Cadanedo y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Alonso; y como parte apelada DON Eutimio , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García Bernardo Pendás y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez Fuego; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Oviedo dictó sentencia en fecha 21/1/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Eutimio contra DOÑA Milagrosa , se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 28 de diciembre de 1990 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en el siguiente extremo:

Se fija como importe de la pensión compensatoria que debe abonar DON Eutimio A favor de DOÑA Milagrosa la suma de trescientos euros mensuales (300 €/mes) actualizable anualmente conforme al IPC interanual.

Y sin hacer un pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección.

Las representaciones de ambas partes solicitaron el recibimiento a prueba del presente recurso, resuelto por auto de fecha 20/3/2015, del siguiente tenor literal:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Solicitada prueba en esta segunda instancia por la parte apelante consistente en que se requiera al actor para que presente sus declaraciones del Impuesto Extraordinario de Patrimonio de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 y oficio dirigido a la Delegación de Hacienda para que remita copia de esas mismas declaraciones, por otra parte, la apelada, se aporta la certificación de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias en relación las dichas declaraciones fiscales del Impuesto sobre Patrimonio correspondiente a los ejercicios 2011, 2012 y 2013.

Procede acceder a la prueba en segunda instancia, por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 460.2. 1ª de la LEC , declarando pertinente la prueba propuesta, por considerar que su conocimiento puede resultar relevante para la cuestión económica debatida ante este tribunal referido al importe y cuantía de la pensión compensatoria; si bien, admitida la documental aportada por la parte apelada, que da con ello cumplimiento al requerimiento de la apelante, y con la certificación aportada resulta innecesario el oficio a la delegación de hacienda, al haber sido expedido por autoridad competente, con el resultado que expone consultados los archivos de la Administración en relación al Impuesto sobre el Patrimonio.

SEGUNDO.-La admisión de los documentos aportados, para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia por ambas partes, quedando unidos a los autos los documentos aportados por la parte apelada, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo'.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7/5/2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de D. Eutimio se presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 28 de diciembre de 1990 con la pretensión de supresión de la pensión compensatoria que abona a DÑA. Milagrosa , pensión que en la actualidad asciende a la cantidad de 1.384,25 euros, por cambio sustancial de sus circunstancias económicas, entre otras, descendencia habida en nuevo matrimonio, jubilación y decremento de sus ingresos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, fijando como importe de la pensión compensatoria que D. Eutimio debe abonar a favor de Dña. Milagrosa la cantidad de 300 euros mensuales.

Recurre en apelación DÑA. Milagrosa defendiendo la improcedencia de rebajar la pensión, porque no se da la alteración sustancial de la fortuna del obligado al pago que exige el art. 100 del código civil . Y en todo caso la disminución de su patrimonio es debido a decisiones voluntarias tomadas por el propio actor.

SEGUNDO.-Así centrado los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, debemos comenzar diciendo que este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en una proceso anterior.

Ciertamente el art. 100 del código civil contempla la posibilidad de la modificación cuantitativa de la pensión compensatoria en el supuesto de alterarse sustancialmente la fortuna de uno y otro cónyuge, y el artículo siguiente, el 101, regula la extinción del derecho por el cese de la causa que lo motivó, esto es, del desequilibrio, cese que en si mismo supone un cambio de circunstancias en relación a las tomadas en consideración en el momento en que se reconoció. El TS en doctrina fijada en su sentencia de 24 de octubre de 2013 , interpretando ambos preceptos, tiene establecido que dado que efectivamente las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, ' el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado lo supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( art. 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( art. 101CC )'.

TERCERO.-Deviene acreditado que al momento de la separación, año 1987, como del divorcio (1990), ambos resueltos por mutuo acuerdo, y donde se fijó el reconocimiento de la pensión compensatoria, D. Eutimio , Ingeniero de Minas, nacido en el año 1945, se encontraba trabajando prestando sus servicios como Director de la Central Térmica de Soto de Rivera y como alto ejecutivo de la empresa Duro Felguera, en tanto que al momento actual, transcurridos unos 27 años desde la primera resolución, se encuentra jubilado desde el año 2014, cobrando por tal concepto una pensión de la Seguridad Social por importe de 2.026,24 euros en 14 pagas.

En estos más de 25 años, el Sr. Eutimio , contrajo matrimonio en el año 1993, teniendo dos hijos, nacidos en los años 1995 y 1997, ambos en la actualidad estudiantes, el primero de ellos en Madrid en la Universidad San Pablo (CEU), un Grado en Administración y Dirección de Empresas, residiendo en un Colegio Mayor, abonando al mes por ambos conceptos la cantidad de 2.581 euros y el menor estudia en el Colegio Meres abonando una cuantía mensual de 598,25 euros.

D. Eutimio y su familia residían en una vivienda de su propiedad adquirida en el año 1990 sita en la CALLE000 , y adquieren por escritura pública en el año 2006, una vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 - NUM001 por un precio de 1.003.820 euros, junto con dos plazas de garaje por un importe de 72.000 euros y dos trasteros por 6.000 euros, por un total de 1.081.820 euros. Para hacer frente al mismo se subrogaron en el préstamo hipotecario con el Banco Herrero-Sabadell con un importe de 793.456 euros, más otros 70.000 de ampliación de préstamo, siendo el saldo deudor a julio de 2014 de 156.090,99, abonando una cuota mensual por importe de 650 euros.

Para afrontarla y subvenir el resto de necesidades destinó el precio de la vivienda que poseía vendida en agosto de 2007 por 315.365 euros, y además ha rescatado en el año 2010 dos planes de pensiones que sumaban 637.787,22 euros, que por efecto de anticipo completo y retenciones quedaron en la cantidad de 478.340 euros, además de proceder a la venta de valores, disponía de una importante cartera de valores, que entre los años 2009 a 2013 le supusieron un rendimiento de aproximadamente 1.000.000 euros.

La parte recurrente considera que estos cambios de circunstancias económicas son el resultado de actuaciones voluntarias de D. Eutimio , que no puede utilizar para justificar el cese de la pensión compensatoria por cambio sustancial de circunstancias.

Para determinar si se ha producido o no un cambio sustancial de circunstancias, determinante de una modificación de medidas, la llamada Jurisprudencia menor ha venido exigiendo una serie de requisitos, entre los que destaca, por lo que aquí interesa por la mención expresa de la parte recurrente, el que se refiere a la imprevisibilidad e involuntariedad del cambio, es decir, que se trate de 'acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el instante de la modificación , y no buscados en consecuencia por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados' ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 29 de febrero de 2.000 ); que no se trate de «acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio » ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 14 de junio de 2.000 ); que la alteración « no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona » ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 19 de febrero de 1.999 ).

No puede reprochársele a D. Eutimio que los cambios acaecidos y asumidos respecto de su vida personal (nuevo matrimonio e hijos), puedan considerarse como actos voluntarios destinados a disminuir su patrimonio a efectos de una pretendida modificación de medidas de un matrimonio anterior, pues son circunstancias normales en la trayectoria vital de una persona, además que estas circunstancias no influyeron hasta el momento actual en el devengo de la pensión compensatoria, ni en periodos en que el Sr. Eutimio tuvo problemas laborales, como fue la pérdida de su puesto de trabajo en Duro Felguera en el año 2010, el permanecer jubilado un año entre el 2010 y 2011, sufrir un ERE en la empresa Isolux Ingeniería, no siendo hasta el presente con una jubilación del 100% con el importe antes dicho, cuando plantea la supresión de la pensión compensatoria.

Es cierto y no puede desconocerse que el Sr. Eutimio asumió compromisos económicos importantes, como es la compra de una vivienda de lujo mediante préstamo hipotecario, en un momento que por edad estaba cercana su jubilación, y debía ser plenamente consciente al asumir ese gasto de los importantes desembolsos que se vería obligado a realizar, además de las obligaciones previas que tenía contraídas tanto los asumidos respecto a sus hijos, con la educación exquisita que les ofrece totalmente legítima, como con respecto hacia su ex esposa y demás atenciones de la vida diaria, y lo que supone el acceder a la jubilación donde existe un tope máximo en relación a lo que puede percibir en activo un trabajador con la alta cualificación que él poseía, habiendo procedido a rescatar los importantes planes de pensiones que disponía, hechos supuestamente como es habitual en la perspectiva de una disminución de ingresos en la jubilación y para afrontar esa coyuntura con holgura y vender el amplio paquete de acciones que poseía, y que le hubiera permitido afrontar cualquier revés económico o la necesidad de realizar mayores desembolsos, por lo que si asumió ese gasto es porque era conocedor de que su economía le permitía afrontarlo sin mengua de las responsabilidades previas que tenía asumidas.

No obstante lo dicho, el TS tiene declarado ( STS de 3 de octubre de 2008 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho. Por lo pese a que Dña. Milagrosa lleva percibiendo la pensión compensatoria desde el año 1987, fecha de la separación, empezando a percibirla cuando contaba 47 años de edad (nació en el año 1940), el matrimonio se había contraído en el año 1967, con una duración de 20 años, habiéndose dedicado durante toda la duración del mismo a las atenciones de la familia y del hogar, contando en la actualidad con 74 años y delicado de estado de salud, tributaria de un grado de discapacidad del 65% por resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias, residiendo desde entonces en el domicilio conyugal sito en la CALLE002 , cuyo uso y disfrute se le adjudicó, habiéndosele facultado para poder alquilar la plaza de garaje aneja a la vivienda. La situación expuesta la hace tributaria de continuar percibiendo la pensión compensatoria, tal como con acierto se razona en la instancia, extremo que no ha sido recurrido, al no haber superado el desequilibrio que le supuso la separación y el posterior divorcio dada la edad a la que se produjo, así como su dedicación a la familia durante los años de duración del mismo, tal como lo reconoce la sentencia del TS de 19 de febrero de 2014 cuando dice que a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio y éste ha de valorarse desde una perspectiva causal y sustenta dicho desequilibrio en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación a la familia, a ello se une, además, la duración del matrimonio, la escasa cualificación profesional de la esposa, su edad y estado de salud.

Lo dicho, de otra parte, no puede hacernos olvidar que el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existente al tiempo del cese de la convivencia, mientras que en la mayor parte de los casos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá, a su esfuerzo personal, sin la cooperación del otro cónyuge, y en aquel momento el actor se encontraba en activo en tanto que ahora se encuentra jubilado, y como bien se dice en la sentencia si bien se desconoce el importe exacto de sus ingresos en aquel periodo a nadie escapa que eran superiores a los ingresos que ahora percibe en situación de jubilación, por lo que la disminución de su capacidad económica es clara y evidente, con la consiguiente repercusión en el importe de la pensión compensatoria que abona, por lo que siendo la misma en la actualidad por importe de 1.384,25 euros, esta sala considera más adecuada atendiendo a todas las circunstancias expuestas fijarla en la cantidad de 800 euros al mes, revocando en este extremo la sentencia de instancia.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la estimación parcial del recurso conlleva una estimación parcial de la demanda.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Candanedo Candanedo en nombre y representación de DÑA. Milagrosa contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 9 de Oviedo en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 774/2014, que se revoca y, en su consecuencia, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos, se fija como importe de la pensión compensatoria la cantidad de 800 euros al mes.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.