Sentencia Civil Nº 127/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 568/2013 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 568/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 942/2012

S E N T E N C I A núm. 127/15

Ilmos. Sres.:

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña Ana María Ninot Martínez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 942/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de NORMAN ADVISORY SERVICES, S.L.U. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra FIDEXIS SPORT, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de NORMAN ADVISORY SERVICES, S.L.U. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de mayo de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Desestimant la demanda interposada per NORMAN ADVISORY SERVICES, SLU, (NAS) contra FIDEXIS SPORT, SL, (FIDEXIS), absolc la demandada i imposo el pagament de les costes a la demandant. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NORMAN ADVISORY SERVICES, S.L.U. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-NORMAN ADVISORY SERVICES, SLU (NAS) interpuso demanda de juicio monitorio contra FIDEXIS SPORT, SL, en reclamación de la cantidad de 19.470.- €, intereses y costas por el impago de dos facturas de julio y septiembre de 2011.

FIDEXIS SPORT, SL se opuso indicando que la actora y el Sr. Iván son la misma persona; que el Sr. Iván fue socio fundador, administrador único y después consejero delegado de la demandada, por lo que confluye en una sola persona, NAS, a través de su representante la condición de cobrador del servicio que presta, y a su vez pagador del mismo, por lo que no FIDEXIS no puede quedar vinculada por la teoría de los actos propios; que la carta del Presidente de FIDEXIS (dto. 4 de la demanda) en relación a lo adeudado no puede vincular porque la decisión de abonar las cantidades allí indicadas no se adoptó por el Consejo, y aquel desconocía la situación abusiva del Sr. Iván con los fondos de la sociedad (había encargado trabajos por cuenta de FIDEXIS a empresas de las que era socio o con las que tenía vinculación, lo que estaba prohibido; utilizado fondos de la sociedad para gastos propios, etc.); que no procede abono de lo reclamado porque el Consejo nunca aprobó las retribuciones de la demandante más allá de junio de 2010, y además ha cobrado indebidamente las facturas correspondientes al mes de junio de 2011 (14.160€) y la correspondiente al mes de agosto de 2011 (10.620€), así como la correspondiente al mes de agosto de 2010 (14.160€), porque se estableció en 'El Pacto entre socios y el Plan de Negocio' que no se abonarían cantidades en agosto; que la factura de julio 2011 se ha confeccionado ex profeso, sin figurar en la contabilidad, y se presenta 'proforma'. En definitiva, afirma que NAS adeuda a la demandada la cantidad de 42.772,36 €, que supera la cantidad del todo improcedentemente reclamada, solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando en síntesis:

'El pagament de les factures de NAS de l'any 2011 per FIDEXIS no suposen l'acceptació de la seva procedència pel consell d'administració de la demandada ja que: a/ en NAS (sempre actuant a través del seu administrador únic Sr. Iván ) es donava la doble condició d'emissora de les factures i de ser qui, en la seva condició de consellera delegada de FIDEXIS, decidia el seu pagament; b/ el Sr. Iván no va sotmetre mai al consell d'administració de FIDEXIS el pagament de les factures, com ha manifestat en la vista el secretari del consell, l'advocat Sr. de Ferrater; i c/ mai es va portar a terme allò previst a l'apartat l'apartat 3.2.1 del Pacte entre Socis de 13 de maig de 2010 de que la retribució dels socis fundadors es revisaria a partir de l'any dos de vigència del Pacte, això és a partir de l'1 de juny de 2010. (...)

El fet 11è de la contestació a la demanda allega en forma implícita la compensació dels 19.470 € reclamats per NAS amb altres deutes d'aquesta amb FIDEXIS, per un import total de 42.772,36 €.

Tot i que en la pètita ni enlloc de la contestació a la demanda no apareix el substantiu 'compensació' ni cap dels seus derivats, entenc que l'allegació implícita de la compensació resulta sens dubte del text del fet 11è, com també ho va entendre el lletrat de la part demandant en l'audiència prèvia, que en la fase de fixació de fets controvertits va allegar la manca dels requisits perquè operés la compensació invocada de contrari, així com la inexistència de crèdits compensables per part de FIDEXIS, però no que la compensació no s'hagués invocat en forma.

Per tant, tot i que el Jutjat no va donar trasllat de la compensació a la part demandant de conformitat amb l' art. 408.1 de la LEC , trasllat que aquesta tampoc no va reclamar al rebre el trasllat de la contestació a la demanda ni tampoc en l'audiència prèvia, considero que res no impedeix que entri en el seu examen ja que l' art. 408.1 de la LEC no imposa a la part demandada que la compensació es formuli explícitament ni que s'inclogui en la pètita de la contestació a la demanda.

SISÈ.- Les dues factures cobrades per NAS d'agost de 2010 i agost de 2011:

NAS no tenia dret a girar les factures esmentades ja en les taules de projecció de costos de personal incloses en l'annex 2 ('Plan de Negocio Fidexis') del 'Pacto entre Socios' subscrit pels socis fundadors el 13 de maig de 2010 es va convenir que els mesos d'agost no es produirien honoraris, ni del Sr. Iván ni dels altres socis fundadors.

Reitero que del pagament d'aquestes dues factures no es pot deduir la seva acceptació per part de FIDEXIS ja que qui les girava i qui decidia pagar-les era el mateix Sr. Iván , en la seva doble condició d'administrador únic de NAS i de conseller delegat de FIDEXIS. El castellà disposa un refrany molt illustratiu d'aquesta mena d'actuació: 'Juan Palomo, yo me lo guiso, yo me lo como'.

En conseqüència, FIDEXIS és creditora de NAS, almenys, per l'import respectiu de 14.160 € i 10.620 € d'aquestes dues factures que la demandant va cobrar indegudament en infracció d'allò establert a l'annex 2 del 'Pacto entre Socios'. En total, 24.780 €. (Les dues factures estan unides a les pàgines 119 i 130 de les actuacions).

Ambdós crèdits, el de NAS de 19.470 € i el de FIDEXIS de 24.780 €, reuneixen els requisits del articles 1195 i 1996 del CC perquè es puguin compensar entre si, amb l'efecte que indica l'art. 1202 del mateix text d'extingir un i altre deute en la quantitat concurrent.

Per tant, atès que l'import del deute de la demandant amb la demandada és superior al del deute d'aquesta amb aquella, això implica que desestimo la demanda.

Com que ja he desestimat la demanda, no cal que entri en l'examen de les altres excepcions formulades a la contestació a la demanda.'

SEGUNDO.-La representación de NORMAN ADVISORY SERVICES, SLU expone en su recurso los siguientes motivos:

- Vulneración del principio de congruencia por incongruencia extra petitaen relación a la compensación judicial efectuada por el juzgador a quo. Afirma que los créditos alegados por la demandada no cumplen, al momento de plantearse la oposición, con los requisitos exigidos por los arts. 1195 y 1196 CC , por lo que implícitamente la parte ha planteado una compensación judicial, que debió hacer valer por medio de reconvención, o pretendiendo que el juzgador salvara los obstáculos que impiden la compensación legal solicitando que se declarara previamente la correspondencia de su crédito.

- Vulneración del principio de congruencia por incongruencia extra petitarespecto al crédito reconocido a FIDEXIS SPORT, S.L. respecto al importe correspondiente a la factura de agosto de 2011, en tanto que dicho crédito no fue opuesto por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

- Improcedencia del reconocimiento de los créditos favorables a FIDEXIS SPORT, S.L. por aplicación incorrecta de derecho sustantivo e incorrecta valoración de la prueba ex art. 316 y 217 LEC . Afirma que el juzgador a quo no ha valorado la declaración del socio fundador de FIDEXIS, Sr. Eladio , que manifestó que en agosto de 2010 el Sr. Iván trabajó y que todos los socios estuvieron de acuerdo en que se le pagara; que el Pacto de Socios tiene el carácter de contrato privado entre las partes firmantes, por lo que no será oponible a la sociedad, por lo que no se puede fundar reconocimiento de crédito alguno en favor de la mercantil FIDEXIS en base a un Pacto de Socios que fue suscrito únicamente por los socios fundadores de la sociedad; y de entenderlo vinculante para las relaciones entre NAS y FIDEXIS, el Pacto habla de revisión de las retribuciones, no de aprobación anual de las mismas; tampoco refleja la resolución la decisión adoptada por los miembros del Consejo de Administración y socios de FIDEXIS, en la reunión mantenida en mayo-junio de 2011, en la que se acordó la continuación en la prestación de servicios por parte de NAS a FIDEXIS habiéndose reconocido que sabían que NAS no estaba dispuesta a prestar servicios sin cobrarlos.

- Vulneración de lo dispuesto en el art. 394 LEC no procediendo la condena en costas. Con carácter subsidiario a todos los motivos anteriores expone que no procede la condena en costas porque se ha acogido en la Sentencia la demanda en su integridad, en lo que se refiere a la cantidad reclamada como principal, aunque luego se proceda a su compensación.

TERCERO.-Respecto de la compensación la STS, del 17 de julio de 2014 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), recordando la STS de 5 de enero 2007 , señalaba:

«[...] si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicialha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como «una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legaly que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso» ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgadorque puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 ) .»

En la STS, del 7 de diciembre de 2007 (Ponente: VICENTE LUIS MONTES PENADES) se decía que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que cabe oponer la compensación por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención explícita, pero:

'En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito.

En este caso, no hay duda de la petición implícita en la demanda, pues así lo entendió la propia demandada que en la audiencia previa fijó como hechos controvertidos la ausencia de requisitos para que opere la compensación planteada de contrario, y la ausencia de créditos compensables. Por lo que solo resta examinar, como hace el juzgador a quo, si obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación.

Respecto a qué facturas se consideran por la demandada cobradas indebidamente, no hay duda, como hemos reseñado en el primer fundamento que, como se recoge en la demanda, y se reitera en el resumen de su folio 8, son las de julio y agosto de 2011, y agosto de 2010.

La demandante fundamenta el importe de la retribución fijada en las facturas que pretende cobrar, por sus servicios de asesoramiento y consultoría empresarial, en el anexo del Pacto entre Socios de FIDEXIS, suscrito el 13-5-2010, por lo que resulta sorprendente que ahora en el recurso sostenga su no aplicación en aquellos extremos que le pueden resultar perjudiciales, cuando su propia reclamación la sustenta en ese Pacto, pues allí se fijó el importe de los honorarios que reclama.

En la demanda se remite al anexo de 'hipótesis Costes-Proyección Cash Flow mensual', en la que se prevé que la retribución del Sr. Iván sería de 12.000.- mensuales. Pero la actora no menciona que allí se indica que en agosto no habría retribución, y que en diciembre sería de 6.000.- €. (folio 04 y ss).

En la Estipulación Tercera del Pacto entre socios de FIDEXIS se estableció que ' la retribución a los Socios que trabajen para la Sociedad para el primer año, a contar desde el 1 de junio de 2010, será la que se indica en el Plan de Negocio. A partir del año dos será revisadacada año en el momento de la presentación del presupuesto anual para el ejercicio con efectos 1 de junio del año en curso y se adecuará, en más o en menos, a la desviación, a favor o en contra, y cumplimiento de lo previsto en el Plan de Negocio. El Consejo deberá aprobar tales retribucionesy comunicarlas a la Junta '.

De lo anterior se concluye, como hace el juzgador a quo, que a la actora no le correspondía percibir cantidad alguna por los meses de agosto de 2010 y agosto de 2011, y sin embargo el Sr. Iván , en la condición de NAS de Consejera delegada de FIDEXIS, se retribuyó esos meses, e incluso se abonó 12.000.- € más IVA el mes de diciembre de 2010, a pesar de que se había estipulado que le correspondían ese mes 6.000.- €. Por ello, de entender que le correspondía percibir alguna cantidad por el mes de julio, y la mitad de septiembre de 2011, reclamados, perfectamente puede operar la compensación judicial, como se aprecia en la sentencia de instancia.

Pero a la vista de lo acordado en la Estipulación Tercera del Pacto entre socios de FIDEXIS, que se acaba de trascribir, la remuneración a partir del 1 de junio de 2011 debía adecuarse al cumplimiento de lo previsto en el Plan de Negocio, y el Consejo tenía que aprobar las retribuciones.

Como se recoge en la sentencia recurrida: 'L'any 2010 FIDEXIS va tenir unes pèrdues brutes de 633.602 €, i l'any 2011 de 1.748 .189 €, segons consta en els comptes anuals de la companyia. (Documents núm. 5 i 6 de la contestació a la demanda)'. Luego se hace evidente que la retribución a la vista de estos resultados no podía mantenerse, según lo pactado, y lo cierto es que el Consejo no aprobó retribuciones para el segundo año, por lo que no podemos considerar que se hayan devengado los honorarios reclamados.

En consecuencia, en cualquier caso, la demanda debe ser desestimada, y tanto con el criterio del juzgador a quo, como con el sostenido en esta instancia, con imposición de las costas a la actora.

CUARTO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de NORMAN ADVISORY SERVICES, SLU, CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, el 17 de mayo de 2013 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.