Sentencia Civil Nº 127/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1092/2013 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 127/2015

Barcelona, 19 de febrero de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Rollo n.: 1092/2013

Divorcio Contencioso nº 72/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró (Ant.Ci-5)

Apelante: Azucena

Abogado: Salvador Milà Solsona

Procurador: Ivo Ranera Cahis

Oponente: Prudencio

Abogada: Silvia Soler Huete

Procuradora: Gloria Maymó Edo

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15 de Julio de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Azucena contra Prudencio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Azucena Prudencio en fecha 26 de JULIO de 1986 con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia del menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- No se establece ningún régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, pudiendo el mismo relacionarse y comunicarse libremente con su hijo.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Mataró, AVENIDA000 nº NUM000 padre.

4.-El padre se hará cargo íntegramente de los gastos de los hijos comunes en tanto la madre carezca de ingresos (sin perjuicio de instar la modificación de dicha medidas si en un futuro concurren las circunstancias para ello).

5.-No se establece a pensión compensatoria alguna a favor de la demandante.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10/02/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Azucena la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido el uso de la vivienda familiar al Sr Prudencio por motivo de que con él viven los dos hijos comunes ahora ya mayores de edad, no ha fijado contribución dineraria a cargo de la madre para los alimentos de los dos hijos que siguen siendo económicamente dependientes de la familia, y ha denegado la prestación compensatoria a favor de la hoy recurrente.

Solicita la actora en su recurso que a ella se atribuya el cuidado y compañía de los dos hijos comunes mayores de edad mientras dependan económicamente de la familia y considera que ello llevará aparejada la atribución del uso de la vivienda familiar que también solicita por ese motivo y por ser la mas necesitada; que se fije a cargo del padre una pensión alimenticia para los dos hijos de 175 euros al mes para cada uno de ellos y una prestación compensatoria de 300 euros mensuales si a ella se atribuye el uso de la vivienda familiar. Subsidiariamente, para el caso de que no se le atribuyera el uso de la vivienda familiar pide una prestación compensatoria de 9.100 euros distribuidas en 14 pagas, 12 de 650 euros al mes y dos de 1.300 euros en julio y septiembre, durante un período de 3 años prorrogables mientras no tenga trabajo. Subsidiariamente, pide que se reconozca que ella contribuye a los alimentos de los dos hijos comunes mediante la atribución del uso de la vivienda que fue familiar pues ella es cotitular con el demandado de tal inmueble. Pide también una prestación compensatoria única para cubrir los gastos familiares devengados desde que el demandado salió de la vivienda familiar hasta que se dictó el Auto de medidas provisionales, devengados con cargo a dos tarjetas visas, por una deuda ahora pendiente de 3.378'56 euros y 1202'73 euros.

El Sr. Prudencio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La petición de que a la recurrente se atribuya el cuidado y compañía de los dos hijos comunes no puede estimarse habida cuenta la mayoría de edad de los mismos que impide que sean los tribunales quienes determinen con quién deben vivir.

TERCERO.- El pronunciamiento que ha atribuido el uso de la vivienda familiar a favor del Sr. Prudencio , con quien conviven los dos hijos comunes debe ser confirmado.

El Libro II CCCat, en su art 233-20 CCC, ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece dos criterios para acordar la atribución del uso del domicilio familiar. Indica este precepto legal que se atribuirá preferentemente, al progenitor a quien se haya atribuido la guarda de los hijos menores de edad, que no puede aplicarse ahora pues los dos hijos son mayores de edad, o al cónyuge mas necesitado en uno de los casos que a continuación refiere el mismo precepto legal. Y uno de los casos indica que se podrá atribuir el uso de la vivienda al progenitor con quien convivan los hijos mayores de edad siempre que tal progenitor sea el mas necesitado.

En el caso de autos los dos hijos mayores de edad conviven con el padre desde que las partes se separaron en julio 2012. En esta alzada se ha practicado la prueba testifical de los Marc y Eudald que han manifestado su intención de seguir viviendo con su padre.

Sobre la mayor necesidad que considera la actora que le hace merecedora del uso de la vivienda familiar debemos tener en cuenta que si bien es cierto que ha acreditado que no tiene ingresos regulares, habiendo declarado en IRPF de 2013 unas retribuciones dinerarias de 5-195'32 euros, vive el domicilio de su propia madre sin coste acreditado alguno, de manera que tiene cubierta su necesidad de vivienda.

Mientras que el Sr. Prudencio tiene ingresos fijos por su trabajo y declaró en IRPF 2013 un rendimiento neto por su trabajo de 42.092'77 euros que dividido entre doce meses da un resultado de 3.507'73 euros al mes, pero con tal importe está haciéndose cargo de los gastos por las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes, habiendo acreditado en esta alzada el pago de 3000 euros por el curso de mecánica de Eudald, gastos de hipoteca de la vivienda familiar que asume en solitario de 879'25 euros mensuales y demás gastos de este domicilio y de la segunda residencia de las partes en una población de Gerona, entre otros, aunque por sentencia de fecha 1-12-2014 se ha declarado la extinción del proindiviso respecto de la segunda residencia, por lo que ambas partes percibirán la mitad de su precio una vez se liquide dicho bien. Asimismo, se ha acreditado que el Sr. Prudencio es titular de un fondo de pensiones con un saldo en mayo 2013 de 31.253.42 euros.

Así las cosas, no considera esta Sala a la Sra. Azucena con mayor necesidad de la vivienda que el demandado, por lo que el recurso sobre este pronunciamiento debe ser desestimado.

CUARTO.- Debe estimarse la petición de la recurrente y se reconoce su aportación a los alimentos de los dos hijos comunes con la atribución que se hace del uso de la vivienda que fue familiar en cuanto a la cotitularidad de la Sra. Azucena que ostenta de dicho inmueble, sin que ello implique que en .el futuro no pueda pedirse una mayor contribución dineraria para las necesidades de los hijos si concurren los requisitos legales, esto es, si persisten las circunstancias de necesidad de los alimentos de los hijos y ambos progenitores están en disposición de prestarlos, en proporción a sus ingresos.

QUINTO.- De conformidad a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 19-1-2010 , la prestación compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

La prestación compensatoria, sigue la misma sentencia, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, debe revocarse la sentencia recurrida y concederse la prestación compensatoria solicitada por la recurrente en cuantía de 300 euros al mes con el límite temporal de 7 años, teniendo en cuenta la diferencia entre las situaciones económicas de las partes, tal como se ha referido en anteriores fundamentos de derecho, sus escasos y puntuales ingresos actuales, así como la edad de la demandada, la duración del matrimonio, tiempo en que la Sra. Azucena se ha dedicado al cuidado del hogar y la familia, al igual que el demandado, además de trabajar fuera del hogar, la atribución a favor del Sr. Prudencio de la vivienda que fue familiar, asi como los ingresos del demandado de unos 3.500 euros mensuales, y sus cargas pues se está haciendo cargo de las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes, circunstancias que reflejan un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del demandado, que por el cese de la vida en común debido al divorcio le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una prestación compensatoria en la cuantía indicada de 300 euros al mes con el límite de 7 años, sin perjuicio de estar sometida a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 233-18 y 19 CCCat .

Se estima pues, en parte este motivo del recurso.

SEXTO.- La solicitud de una prestación compensatoria única para cubrir una deuda que la recurrente atribuye a cargas familiares, pero que en realidad implica una reclamación de cantidad, no va a estimarse en este procedimiento matrimonial por no ser una de las medidas que puedan adoptarse en esta sentencia, de conformidad a lo previsto en el art. 233-4 CCCat , que refiere los pronunciamientos que pueden adoptarse en una sentencia matrimonial.

SÉPTIMO.- En el cuerpo del recurso la Sra. Azucena solicita una compensación económica por razón del trabajo que no reitera entre las medidas que solicita como conclusión de su escrito de apelación y que no había solicitado en su demanda. Se trata de una petición formulada ' ex novo ', que no fue alegada en la fase expositiva del proceso, lo que ha determinado la ausencia de contradicción o conformidad al respecto, y por tanto no ha sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, lo que determina que deba excluirse de análisis del presente recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

OCTAVO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Azucena contra la sentencia dictada en fecha quince de julio de dos mil trece por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos declarar que la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, cotitularidad de ambas partes, debe computarse como contribución materna a los alimentos de los dos hijos comunes.

Se fija una prestación compensatoria a la Sra. Azucena de trescientos euros (300 euros) mensuales con el límite temporal de siete años.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.