Sentencia Civil Nº 127/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 163/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00127/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10131 41 1 2012 0200017

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000880 /2012

Recurrente: BANCO CAIXA GERAL SA

Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ

Abogado: LUIS ARTEAGA NIETO

Recurrido: TRAVECO SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador: ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Abogado: ROMAN PRIETO MUÑOZ

S E N T E N C I A NÚM.- 127/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 163/2015 =

Autos núm.- 880/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a seis de Mayo de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 880/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, el demandado BANCO CAIXA GERAL, S.A., representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez,y defendido por el Letrado Sr. Arteaga Nieto, y como parte apelada, el demandante, TRAVECO SOECIEDAD COOPERATIVA, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz García, y defendido por el Letrado Sr. Prieto Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.- 880/2012, con fecha 25 de Mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: SE ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por TRAVECO SOECIEDAD COOPERATIVA representada por la Procuradora Sra. Muñoz García frente a BANCO CAIXA GERAL, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez Jiménez y asistido del Letrado Sr. Arteaga Nieto.

Declaro la nulidad radical de la contratación del productor denominado 'Bono S.211 Triple Look BBVA-SAN' suscrito el día 14 de Junio de 2007 entre las partes por vivio invalidante dejando sin efecto y eficacia jurídica todo lo realizado durante su vigencia acordando la recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por las partes en virtud del contrato restituyéndose la situación al momento anterior al efecto invalidante con los correspondientes intereses legales desde las fecha de los cargos y abonos.

Se condena a la parte demandada, BANDO CAIXA GERAL, S.A. a las costas derivadas del presente procedimIento...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de Abril de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de nulidad de contrato de un producto bancario, recayendo sentencia en la que se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad pretendida y acordando la recíproca restitución de prestaciones, con condena en costas a la demandada.

Disconforme la demandada, se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Incorrecta desestimación de la caducidad de la acción, pues estamos ante una acción de anulabilidad que caduca a los cuatro años conforme a lo dispuesto en el art. 1301 del Cc , plazo que debe computarse desde el día de la suscripción del contrato, por cuanto en ese momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada una de las partes sus respectivas prestaciones.

2º.- Errónea valoración probatoria, por cuanto se suministro por la entidad demandada la información necesaria para el conocimiento del producto contratado, proporcionada a la capacidad y formación de los representantes de la actora.

3º.- Incorrecta apreciación de la condición de consumidor de la actora, al tratarse de una entidad que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial al contratar el producto.

4º.- Falta de motivación de la sentencia, al no valorar correctamente todas las pruebas practicadas.

La apelada interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Debemos comenzar por referir el sustrato fáctico sobre el que recayó la sentencia recurrida y del que debemos partir para la debida resolución del recurso de apelación. TRAVECO, sociedad cooperativa, por recomendación de la directora de la sucursal de Villanueva de la Vera del Banco Caixa Geral S.A., Suscribió un contrato en fecha 14 de junio de 2007, denominado Bono S-211 Triple Look BBVA-SAN, por importe de 100.000 €, emitido por una entidad del grupo Morgan Stanley con duración máxima de tres años siendo su fecha de vencimiento efectivo y rendimiento determinada por la evolución de la cotización de las acciones de BBVA y Banco Santander en determinadas fechas, no estando asegurada la recuperación del nominal, producto que conforme al informe emitido por la CNMV a instancia del cliente en fecha 11 de mayo de 2012, era de riesgo elevado.

Entrando ya en el análisis de los motivos de apelación, cabe decir que se formula en el primero la denuncia de la incorrecta desestimación de la caducidad de la acción, pues estamos ante una acción de anulabilidad que caduca a los cuatro años conforme a lo dispuesto en el art. 1301 del Cc , plazo que debe computarse desde el día de la suscripción del contrato, por cuanto en ese momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada una de las partes sus respectivas prestaciones y desde ese punto de vista, se dice que está esta caducada la acción, partiendo de la fecha de suscripción del contrato, que se considera en este caso fecha de consumación del mismo-14 de junio de 2007- y de la fecha de la presentación de la demanda - 4 de diciembre de 2012-.

La juzgadora de la primera instancia rechaza la caducidad. Argumenta al efecto que debe desestimarse puesto que el contrato se consumó el 2 de Junio de 2010 y no debe confundirse, a efectos de caducidad, la consumación del contrato con la perfección del mismo.

Ciertamente, la argumentación de la juzgadora la primera instancia es impecable y ajustada a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que ha señalado al respecto, cuando ha de entenderse consumado el contrato a los efectos de la apreciación de la caducidad, en su sentencia de fecha 11 de junio de 2013 , en la que establece que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

En el supuesto de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Por tanto, la postura más ajustada a la interpretación que de tal precepto legal da el Tribunal Supremo es considerar que el plazo de caducidad comenzará cuando se haya consumado el contrato en la integridad de los vínculos obligacionales.

En este caso es evidente que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, que vence en fecha 28 de junio de 2010, con posibilidad de reembolsos anticipados los años 2008 y 2009 y, en su caso pago de intereses generados, luego debe concluirse que el plazo de caducidad solo comenzará a correr cuando se produzca la consumación del contrato.

Estamos ante una relación de tracto sucesivo, que no se agota con la orden de suscripción de los valores porque en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por la demandante concluyó en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo. Claramente los contratos de tracto sucesivo despliegan sus efectos hacia el futuro. Así las cosas, el 'dies a quo' del plazo de caducidad no puede estar, en el caso de un contrato litigioso de tracto sucesivo, en el momento de la fecha del contrato, sino en la del total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes.

Por ello, se desestima el recurso de apelación en este punto y se confirma la sentencia dictada en este particular.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso de apelación se comienza por destacar la errónea valoración probatoria, por cuanto se ha suministrado por la entidad demandada la información necesaria para el conocimiento del producto contratado, proporcionada a la capacidad y formación de los representantes de la actora.

A continuación, se indica que la sentencia realizó una incorrecta apreciación de la condición de consumidor de la actora, al tratarse de una entidad que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial al contratar el producto.

Más adelante, se vuelve a la cuestión de la información del producto bancario contratado, insistiendo en el estricto cumplimiento de los deberes de información de la demandada.

Se termina este 'motivo' exponiendo que la sentencia no esta correctamente motivada, al no valorarse todos los medios de prueba practicados.

Pues bien, lo primero que debe significarse es que resulta particularmente complejo el estudio del 'motivo de apelación' referido en el recurso, puesto que en él mismo se contienen varios motivos distintos y no por el orden correcto. Por eso analizaremos en cada uno de los fundamentos de derecho siguientes cada motivo diferenciado, empezando por este mismo.

Pues bien, lo primero que debemos analizar es lo último que se expresa, es decir la supuesta falta de motivación de la sentencia dictada.

Debemos recordar que la jurisprudencia ha considerado que debe estimarse que concurre motivación suficiente, para satisfacer con ello las finalidades de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional, siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabría decir que se hallaba fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 ), aun cuando la fundamentación jurídica pudiera calificarse de discutible - sentencias de la Sala 1ª del STS de 20 de diciembre de 2000 , de 12 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2009 - , sin que ello imponga el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, bastando con que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 30 de julio de 2008 y 4 de febrero de 2009 ).

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación , cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'.

A la vista las consideraciones expuestas y analizando la sentencia dictada cabe decir que dicho motivo de apelación no puede ser acogido por cuanto, frente a lo expuesto en el recurso, la sentencia, lejos de ser carente de motivación, es un prodigio de la misma. La Juzgadora de la primera instancia realiza un estudio profundo y detallado de la cuestión litigiosa, debidamente ordenado y motivado. Y es que, en el motivo del recurso late realmente una discrepancia con la valoración probatoria de la juez a quo y no una cuestión de deficiente motivación.

Por todo ello, este motivo también debe ser rechazado.

CUARTO.- En el presente fundamento derecho, vamos analizar el segundo submotivo del recurso en el que se denuncia que la sentencia realizó una incorrecta apreciación de la condición de consumidor de la actora, al tratarse de una entidad que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial al contratar el producto.

La juzgadora de la primera instancia sostiene que la parte actora es una Sociedad Cooperativa que, conforme la definición contenida en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , sería susceptible de ser considerado como consumidor.

Debo recordar que el art. 2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se refiere al adherente como 'cualquier persona física o jurídica', añadiendo que 'podrá ser también un profesional'. Por su parte, el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , tras su reforma de 2014 incluye como consumidor a las personas jurídicas 'cuando actúen sin ánimo de lucro en una ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial' .

Pues bien, coincidimos con la juez a quo en cuanto a que el contrato litigioso se concertó por la cooperativa demandante en un ámbito absolutamente ajeno a su actividad comercial o empresarial, por lo que debe ser consumidor a estos efectos partiendo del concepto legal antes expuesto.

Por otro lado, analizada la cuestión en la demanda en su doble vertiente de defecto de información y vicio del consentimiento, es evidente que siempre quedaría abierta la posibilidad estudio del contrato desde esta última perspectiva también apuntada en la demanda.

Por todo ello, debe desestimarse también este motivo de apelación.

QUINTO.- Por último, analizaremos la denunciada errónea valoración probatoria, por cuanto de lo actuado, y al entender del apelante, se suministro por la entidad demandada la información necesaria para el conocimiento del producto contratado, proporcionada a la capacidad y formación de los representantes de la actora.

Debemos comenzar por afirmar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena ŽcognitioŽ de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Por otro lado, debemos recordar que en el plano de la información al inversor, el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.'.

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Estamos ante un contrato en que las cláusulas del mismo no han sido negociadas entre las partes, por ello y conforme los artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, sería susceptible de aplicación la misma.

Dado el objeto del contrato suscrito entre las partes es preciso considerar la normativa específica contenida en la Ley del Mercado de Valores, el RD sobre normas de actuación en el Mercado de Valores así como el RD sobre régimen jurídico de las empresas de Servicios de Inversión

Y es que efectivamente estamos ante un producto catalogado por la CNMV como bono estructurado cuyo rendimiento se referencia a la rentabilidad de una cesta de acciones tanto si el nominal está 100% garantizado como si no lo está, de donde se deduce que el bono objeto del contrato se considera como instrumento complejo.

El carácter indiscutiblemente complejo del producto, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligo a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente nos enseña, que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Añade la referida sentencia que al concertarse el contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportarán para ser gestionados, siendo el Banco quien aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Esa obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

Por lo demás, se señala que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos. La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de mera disponibilidad.

Se considera, que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de adquiridas.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

La información prestada debe reunir, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias antes referida unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

El consentimiento es un requisito esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad, y si es tácito ha de proceder de actos inequívocos. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( Sentencia T.S. 20 de abril de 2001 ). Dice al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el artículo 1266 del Código Civil , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. Es doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero , de 18 de abril de 1978 , que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964 , de 1 julio 1915 y 26 diciembre ), que no sea imputable a quien lo padece (Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963 ).

De otra parte, según la jurisprudencia, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce del principio de buena fe, consagrado en el art. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982 , de 18 febrero 1994 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él'.

Pues bien, es muy importante determinar si estamos ante un servicio inversión o ante una mera intermediación en la orden de compra de determinados valores. Compartimos plenamente la tesis de la juzgadora de la primera instancia relativa a que estamos ante un servicio de inversión y no ante una mera intermediación en la ejecución de una orden del consumidor de adquirir un valor. Estamos ante un servicio inversión en el que la entidad bancaria debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores, servicio que ha de contribuir a cumplimentar el derecho de información de los clientes, información que ha de ser clara, precisa y suficiente, en particular respecto de los riesgos que pueden derivarse de la operación bancaria. En efecto entendemos que estamos ante una actuación que revela un auténtico asesoramiento financiero, en la que el cliente decide esa contratación ante la información recibida por parte del profesional de la banca conocedor de la materia, que es incluso quien ha ido a buscar al cliente y que debe realizar un estudio encaminado a valorar si el producto le es conveniente y se adecua su perfil, siendo en definitiva la opinión de tal profesional la determinante a la hora de realizar la contratación del producto concreto. Este respecto es importante tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 cuando señala lo siguiente: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En el caso de autos es la entidad bancaria la que busca al cliente y suyo es deber de informar sobre las características esenciales del producto y sus riesgos, auténtica obligación contractual cuya ausencia resulta determinante de la declaración de nulidad. Y tratándose de un producto de inversión complejo, de conformidad a lo dispuesto en la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, es verdad que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Pues bien, compartimos que en el caso de autos puede concluirse que la entidad bancaria no ha acreditado el cumplimiento de su obligación de informar. Ese deber de informar no sólo se manifiesta en la información que fluye desde la entidad financiera al cliente sino también a través de la necesidad de que esta recabe información sobre el perfil del cliente para ponerle especialmente de manifiesto la adecuación del producto en relación a sus características personales. En este sentido es llamativo que la Directora de la sucursal de Caixa Geral en el momento de la contratación afirme que no conoce la formación de los actores.

En el informe emitido por la CNMV acompañado como documento nº 13 de la demanda se indicó que no resultaba acreditado que Caixa Geral informase a los actores con suficiente claridad de los requisitos que debían cumplirse para que llegado el producto hasta su fecha máxima de vencimiento sin cobrarse ningún cupón, el inversor recuperase el 100% del capital invertido. Esta misma entidad considera inadecuado el contenido de los extractos periódicos al clasificar el producto como renta fija y especificar una cotización que no se correspondía con el valor de mercado.

Puesta así las cosas es evidente que el test de idoneidad realizado en 2009 arrojaba un perfil de inversor arriesgado que conforme la opinión de la CNMV, no es compatible con las respuestas facilitadas. La entidad bancaria no realizó desde esta perspectiva una valoración acertada respecto de la adecuación del producto al perfil del cliente al efecto de exponer al mismo una llamada de atención sobre la contratación de un producto cuyo nivel de riesgo era discordante respecto de su formación.

Desde la perspectiva del error como vicio del consentimiento compartimos con la juzgadora de la primera instancia que la patente falta de experiencia del actor en la contratación de productos de inversión y la evidente falta de información de circunstancias tan relevantes como la posibilidad de la pérdida del capital invertido o los requisitos para recuperar el mismo o la calificación del producto, le impidió conocer sus características fundamentales y en particular los riesgos asumidos, que de haber sido conocidos probablemente hubieran llevado al cliente a no contratar.

Es particularmente llamativo que en la información posterior a la contratación aparece la misma calificada como de 'Renta Fija'. Además en todos los extractos se suministra un valor de cotización de la inversión que coincide con el nominal invertido, lo cual resultaba incierto.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció a la actora información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al tratarse de una cliente minorista con un perfil inversor bajo.

En estas circunstancias, entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación de su consentimiento al no comprender la actora en absoluto el producto contratado. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad del negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función de su conocimiento sobre inversiones financieras y sobre el producto en cuestión. En definitiva, el demandante no era conocedor de la verdadera naturaleza de lo que estaba contratando, ni era consciente del alto riesgo de un contrato del que no recibió la información suficiente, para conformar la debida ponderación de todas las circunstancias determinantes a la hora de contratar.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAIXA GERAL S.A.contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata , en autos núm. 880/2012, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.