Sentencia Civil Nº 127/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 49/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0104719

Recurso de Apelación 49/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de División Herencia 827/2013

APELANTE:D./Dña. Agueda , D./Dña. Bernabe y D./Dña. Isabel

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ

APELADO:D./Dña. Imanol

PROCURADOR D./Dña. SOFIA PEREDA GIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento de División Judicial de Herencia nº 827/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, en los que aparece como apelantes DA. Isabel , D. Bernabe y DA. Agueda , representados por el Procurador D. JOSE LUIS PINTO- MARABOTTO RUIZ, y defendidos por el Letrado D. ALFONSO MATELLANO ROMERA, y como parte apelada D. Imanol , representado por la Procuradora DA. SOFÍA PEREDA GIL, y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ-PONGA SALAMANCA, y todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/09/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: '1.- Se desestima la solicitud de Doña Isabel , Don Bernabe y Doña Agueda de relacionar los bienes del ajuar doméstico que no deberá formar parte del inventario a dividir entre los herederos. 2.- No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Isabel , Don Bernabe y Doña Agueda , al que se opuso la representación de Don Imanol , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, que ha de verse alterada por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

En la sentencia apelada, en su fundamento de derecho primero, se señala que la cuestión del incidente no es otra que la procedencia de que el ajuar doméstico, además de formar parte del caudal hereditario, bajo tal concepto y con la valoración que se atribuyó en la relación de bienes y derechos de la causante para la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, y en el que las partes están conformes, debe o no detallarse por deber formar parte del usufructo atribuido por testamento al demandante o, por el contrario, no resulta necesario por deber entregársele a aquél por disposición del artículo 1321 CC , sin computárselo en su haber. Los demandados se oponen al no poder equipararse la pareja de hecho al cónyuge viudo.

En el fundamento de derecho segundo se señala que el demandante no había contraído matrimonio con la causante, aunque figuraban inscritos en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, desde el 4-11-05, reseñándose el preámbulo de la Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2001. En el fundamento de derecho tercero se señala que, respecto de los bienes muebles existentes en el domicilio familiar, el artículo 1321 CC establece que el mobiliario que constituya el ajuar de la vivienda familiar se entregará al que sobreviva sin computárselo en su haber, y son precisamente los muebles existentes en el domicilio familiar los que se pretenden incluir en el inventario. Con la amplia asimilación que se está haciendo de derechos debe entenderse que en este caso concreto, donde no se discute la convivencia 'more uxorio', la estabilidad de la relación, con la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, no es lógico que se le prive a la pareja estable de unos bienes que tienen el carácter de elementos de uso ordinario sin valor extraordinario artístico (que no sea mero adorno o decoración) lo que parece se deduce de la denominación que se le ha dado y valoración a efectos tributarios, sin que hayan especificado o individualizado bienes que no debieran tener tal concepto. Lo contrario tampoco puede interpretarse de la voluntad del testador que no les tuvo en consideración especial en sus disposiciones testamentarias. La doctrina entiende que el artículo 1321 CC ha de interpretarse con largueza o amplitud a favor del cónyuge viudo, entendiendo que los objetos del ajuar no han de ser simplemente valiosos para que queden excluidos sino 'especialmente valiosos' para el nivel económico de la pareja.

En el fundamento de derecho cuarto a partir del concepto de ajuar, contenido y finalidad del artículo 1321 CC , resulta lógico y procedentes que en este caso se equipare esta relación estable y continuada, al viudo, pues el concepto y finalidad a que se atiende no puede ser distinto que el de preservar los bienes de uso cotidiano, habitual y ordinario para el que sobrevive en cada caso. Se desestima la pretensión de incluir en el inventario de bienes los que forman parte del ajuar doméstico.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- En cumplimiento de lo establecido en el art. 458.2 de la LEC , señala esta parte que se impugna expresamente el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia objeto del presente recurso de apelación, al considerar que el mismo vulnera de manera flagrante los arts. 209.3 , 216 y 218.1.2 y 3 de la LEC , así como el art. 394.1 de la misma, ya que si bien el artículo 394 apartado 1) expresa que: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serios dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y lo cierto es que si acudimos a la Jurisprudencia recaída en casos similares comprobamos que el Juez de Instancia debía de haber tenido en cuenta la Jurisprudencia que, en casos similares a los nuestros, da la razón a las pretensiones por esta parte deducidas, y nos remitimos a las siguientes sentencias: Las sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1990 y 222/1992 ). Las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo (17 mayo 1998 y las allí citadas, así como la de 12 septiembre 2005 ). Estas sentencias proclaman la diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio. Es por ello, que entendemos que Su Señoría debía de haber estimado nuestras peticiones ya que no existen dudas en la Jurisprudencia respecto al tratamiento de una pareja de hecho, respecto de un matrimonio.

En definitiva los hechos probados en el procedimiento, no permiten llegar a concluir que concurriera la voluntad tácita exigida para que pueda considerarse que existió la voluntad de constituir una comunidad entre los convivientes sobre los bienes que disfrutaban durante su convivencia. Ello se deduce de los siguientes elementos: Prueba de ello, es la propia voluntad de la testadora la cual debe respetarse y con la sentencia dictada no se respeta, porque ésta, pudiendo ser propietaria al 50 % del inmuebles sito al sitio Mancon y Cerro del Molino en Chiclana de la Frontera (Cádiz), se hizo propietaria de un 57,1%, el cual consta en el inventario de bienes de la fallecida y cuyo pleno dominio se lo cede a la contraparte. Y, de igual forma, se refleja en el propio testamento de la fallecida en el que en su Estipulación Tercera se acuerda lo siguiente: 'Tanto en los legados, como en la institución de herederos efectuada a sus referidos hermanos y cuñada, lo es con derecho de sustitución vulgar para el solo caso de no sobrevivir a la testadora, o de renuncia, a favor de sus descendientes'. Es decir, en caso de fallecimiento de mis clientes, les heredarán sus descendientes, pero ello no sucede en caso de fallecimiento de la parte contraria en cuyo caso no heredarían sus descendientes, sino que pasaría directamente a mis mandantes o a sus propios descendientes, lo que demuestra, que la causante y fallecida, no tenía ninguna confianza en los descendientes del Sr. Imanol y, ante el temor de que éstos pudieran heredar bienes suyos ocasionándoles cualquier tipo de daño y perjuicio, redactará el testamento tal cual se ha expuesto, instituyendo herederos en caso de fallecimiento de éstos, sólo y exclusivamente, a los legítimos herederos de mis representados pero no así a los herederos de la parte contraria.

En consecuencia, el interés de esta representación de que el Sr. Imanol lleve a cabo una relación detallada de los bienes que forman parte del ajuar doméstico de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 NUM003 de Madrid, ya que es la Sra. Isabel la futura y legítima propietaria de la misma, según el testamento, tiene derecho a conocer los bienes que se encuentran para que una vez acceda al pleno dominio dichos bienes sigan estando en el inmueble. Una prueba más de la voluntad de la fallecida es que era ella la única titular de sus cuentas bancarias, sin compartir gastos e ingresos con el actor, situación del todo alejada a la situación económica que todo matrimonio mantiene por estar obligados al mantenimiento conjunto del hogar según nuestro Código Civil, y sin embargo, el mantenimiento del hogar lo hacía exclusivamente la fallecida, y no ha sido hasta pasados seis meses de su fallecimiento que la nuda propietaria de la vivienda ha exigido al actor que domiciliara los gastos del inmueble en una cuenta suya personal y dejara de beneficiarse del dinero de la fallecida, a lo que el actor accedió, pues es plenamente consciente de que las cuentas bancarias las tenían perfectamente separadas, al igual que sus patrimonios, así como era plenamente conocedor de que la vivienda la adquirió al 100% la fallecida y la reformó la fallecida a su costa, sin colaboración de la pareja, hoy demandante. El propio inventario que conforman los bienes de la masa hereditaria acredita que la fallecida no compartía cuentas bancarias con su pareja, y así lo manifiesta el actor en el hecho sexto de su escrito de demanda, así mismo el escrito presentado por el actor a la Comunidad de Madrid reconoce que es pareja estable y por tanto se le debe aplicar el artículo 26 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid , que regula las exenciones tributarias a las Parejas de Hecho, en dicho recurso se puede apreciar la disconformidad del actor con las valoraciones dadas en la masa hereditaria.

2.2.- No aplicación por analogía del artículo 1321 del Código Civil .

Impugnamos el fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia objeto de apelación, puesto que no es de aplicación el artículo 1321 del Código Civil , ya que regula los derechos del cónyuge viudo y para el caso que nos ocupa, no nos encontramos ante la figura del cónyuge, puesto que no se llegaron a casar la fallecida y Don Imanol , y no se casaron de manera voluntaria y consciente, en el ejercicio de su libertad que les otorga el artículo 14 CE , ya que pudiendo libremente optar por las obligaciones y derechos que les reconoce nuestro Ordenamiento Jurídico a los matrimonios, optaron por la figura de la Pareja de Hecho y más concretamente por la regulada por la Comunidad Autónoma de Madrid. Es por lo expuesto que si la fallecida y su pareja optaron por tal régimen económico para su situación personal, haciendo uso de su derecho constitucional a la igualdad de todos los españoles, no puede ahora obviarse tal acto libre para intentar beneficiarse de la situación el cónyuge viudo, ya que voluntariamente no fue cónyuge de la fallecida por lo que de aplicarse por analogía la figura jurídica del cónyuge viudo nos encontraríamos con una fragante vulneración del artículo 14 de la Constitución Española al tratar por igual situaciones que sus actores han decidido tratar de manera diferenciada, y por tanto, la sentencia que nos ocupa vulnera el artículo 24 de la Constitución , puesto que no se entiende se esté garantizando el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva de mis patrocinados, al equiparar los derechos de un cónyuge con los derechos de una pareja de hecho.

A partir de la doctrina jurisprudencial, el demandado debería haber probado que hubo un pacto entre los convivientes dirigido a crear una comunidad de bienes entre la pareja, o bien demostrar que de los hechos ocurridos se deducía claramente que había habido una intención de crearla, cosa que aquí no ha sucedido según la prueba producida y que no ha sido valorada por quien tiene competencia para ello.

Y es que de los actos de la fallecida se desprende lo contrario, ya que de haber sido su voluntad crear un régimen económico matrimonial: 1. Se hubiera casado. 2. Lo hubieran creado, expresamente pues hay medios legales para ellos de los que disponía la pareja. 3. No tendrían las cuentas bancarias separadas, tal y como consta en el inventario de bienes, cada uno de ellos era titular de su dinero, de sus bienes, de sus joyas, y de sus pertenencias. Y aquí no es el caso, sino que es más, el demandado durante seis meses tras el fallecimiento se estuvo beneficiando de vivir de manera gratuita en el piso de Madrid, ya que los gastos de mantenimiento estaban domiciliados en la cuenta bancaria de la fallecida, que consta en el inventario como suya propia únicamente. 4. El testamento sería el típico entre matrimonios, 'lo nuestro para ti mientras vivas y luego para nuestros hijos y viceversa'; pero no en este caso, se molestó muy mucho la fallecida de aclarar lo que era para cada uno, y su voluntad testamentaria es clara cuando deja herederos a sus hermanos y su cuñada y por sustitución a los hijos de éstos, pero no a los hijos de su pareja, quienes paradójicamente serán los beneficiados del usufructo de la vivienda de la fallecida, así como de los bienes que existen dentro de su casa, y no las personas que ella voluntariamente ha designado herederos. Concluimos así que se vulnera el mandato de nuestro Código Civil, ya que no se respeta la voluntad del testador. 5. Una muestra más de que la voluntad de la testadora y de actor era no casarse, y no adherirse a los beneficios de la comunidad conyugal es que el actor tiene nacionalidad británica, y no optaron por casarse y adquirir la nacionalidad derecho que le reconoce nuestro Código Civil. 6. Tampoco se debe obviar que la juez exime de prestar fianza e inventario en virtud del artículo 1321 , por considerarlo domicilio habitual, cuando lo cierto es que la pareja mantenía una casa en proindiviso desde el año 2001 en Cádiz, y únicamente llevaban diez meses empadronados en la vivienda de Madrid.

Por tanto, no podemos obviar el artículo 9 del Código Civil que en su apartado 1, dice que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. Y continúa dicho artículo 9, en su apartado 2) diciendo que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley , por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

Es decir, que la juez de instancia ha aplicado por analogía el Código Civil al actor, sin ni siquiera entrar a conocer si tal legislación nacional se podía aplicar para el caso que nos ocupa, y lo cierto es que no es aplicación para el actor nuestro Código Civil, pues lo excluye el apartado 8) del mencionado artículo 9 ya que establece que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes, y como hemos desarrollado la ley que regula la relación entre el actor y la fallecida no era el Código Civil, por propia voluntad, sino la ley de parejas de hecho de la Comunidad de Madrid, que no exime de la obligación de prestar fianza e inventario al actor, Ley 11/2001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid.

2.3.- Una vez probada por esta parte la voluntad de la testadora, que plasmó tanto en su Testamento, como en su decisión de no contraer matrimonio con el hoy demandado, alcanzamos la conclusión de que la sentencia de instancia vulnera los artículos del Código Civil que regulan las obligaciones del usufructuario, y en especial los siguientes: Artículo 1056 del Código Civil , que establece que cuando el testador hiciere por última voluntad la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos. Y comprobamos que la voluntad de todos los herederos es respetar la voluntad de la fallecida, la voluntad de todos, excepto uno, el actor, quien se niega a cumplir con su obligación como usufructuario, que no cónyuge viudo, a prestar fianza e inventario. Tal obligación se la imponen los artículos 491 a 495 del Código Civil , artículo 495 muy significativo, puesto que habla de los bienes de afección, es decir, los bienes ante los que nos encontramos, pues como ha quedado probado a lo largo del procedimiento, los bienes que se encuentran en el inmueble cuyo usufructo se le ha reconocido al demandado, son bienes pertenecientes a la familia de la fallecida, a sus padres, hermanos y sobrinos, siendo sus hermanos y sobrinos a los que nombra herederos en el testamento, los primeros por derecho y los segundos por sustitución, nombrando incluso a su cuñada, quien ha disfrutado de lo que era el domicilio familiar, el domicilio de sus suegros, hasta el fallecimiento de éstos, que pasó a heredar la fallecida, y por tanto, el lugar donde se guardan innumerables recuerdos, así como bienes que sólo tienen valor afectivo para mis mandantes, motivo este por el que no se puede vincular el hecho de haber liquidado el impuesto de sucesiones, un acto administrativo de puro trámite, con la obligación de prestar fianza del usufructuario que recoge el artículo 491 del Código Civil , y es que dentro de las obligaciones que recoge dicho artículo se encuentran la de hacer inventario y la de prestar fianza, continúa el mismo artículo explicando que el motivo de prestar fianza es para comprometerse a cumplir con las obligaciones que le corresponden con arreglo al Código Civil, por lo que no se puede entender la fianza como una obligación económica, administrativa que genere una obligación tributaria, sino que es una garantía hacia el resto de herederos y hacia la nuda propietaria que exige el Código Civil a todo usufructuario, quien se debe comprometer al mantenimiento del bien inmueble, por lo que la sentencia se está apartando del Código Civil al eximir al usufructuario de cumplir con una obligación legal impuesta, y de la que no se puede exonerar, puesto que es el artículo 492 el que regula las excepciones a la obligación de prestar fianza y no se encuentra entre ellas el supuesto que nos ocupa en los presentes autos, ya que:

1.- En una compraventa y donación, que no es el caso.

2.- En los usufructos de padres e hijos, que tampoco es el caso.

3.- El cónyuge viudo, que cesa esta exención si vuelve a casarse el viudo, pero tal y como venimos desarrollando no existe cónyuge viudo, y por tanto, debe prestar fianza el demandado, ¿o cesa esta obligación cuando se vuelva a casar?, si no está viudo de la fallecida. En conclusión la sentencia nos crea una tremenda indefensión, al no aplicar la Doctrina tanto del Supremo como del Constitucional y no aplicar los artículos del Código Civil al caso que nos ocupa. Por lo que debe aplicarse el artículo 491 del Código Civil , al no estar exento de prestar fianza tal y como recoge el artículo 492 y verse mis cliente perjudicados si no presta fianza , artículo 493 del Código Civil , ya que de lo contrario mis clientes se verían obligados a acudir al artículo 494 del Código Civil y no lo van a hacer, pues su deber es respetar la voluntad de la fallecida, que no es otra que respetar el usufructo de la pareja de su hermana y que éste preste fianza e inventario, para asegurar los derechos de la nuda propietaria, si otra fuera la voluntad de la testadora, lo hubiera plasmado testamentariamente, y no le exoneró de prestar ni fianza ni inventario, decisión que adoptó de manera voluntaria, como voluntaria y libremente no contrajo matrimonio con el demandado.

2.4.- En la sentencia se da por buena la valoración del ajuar doméstico de acuerdo al 3% que establece la normativa tributaria de la Comunidad de Madrid, tal y como consta en la liquidación aportada por el actor, documento número 7 de la demanda, por lo que de lo que supone un acto de la Administración Tributaria, que además fue recurrido por el actor, como acredita con el documento número 9 de su demanda, no puede desprenderse que la voluntad de los herederos sea la de valorar en ese precio el ajuar de la casa de sita en Madrid, CALLE000 número NUM000 , sino que el valor del ajuar doméstico lo calcula la Administración teniendo en cuenta el total del valor de la masas hereditaria. Y es que tal y como acredita el certificado de empadronamiento del actor, aportado por esta parte en su Oposición al Recurso de Reposición, el actor se empadronó en la vivienda de la casa sita en la CALLE000 de Madrid en fecha 10 de mayo de 2011, es decir, diez meses antes del fallecimiento de la causante, por lo que difícilmente se puede considerar, como hace la juez de instancia que dicha vivienda constituyera el domicilio habitual desde hacía mucho tiempo.

Además como acreditó esta parte en el acto de la vista, y como consta en el inventario de bienes: 1. Fue adquirido el 29 de junio de 2010 el 100% por la fallecida. 2. Fue reformado y pagada dicha reforma en exclusiva por la fallecida.

Es por lo expuesto que de la prueba practicada se desprenden varias cosas: 1.- Que era una vivienda 100% tanto continente como contenido propiedad de la fallecida. 2.- Y por tanto, si bien el actor es el usufructuario, tal situación no le exime de su obligación de prestar fianza e inventario. 3.- Que a pesar de que la sentencia dice en su Fundamento de Derecho Tercero que se deduce de la denominación que se le ha dado y valoración a los efectos tributarios, sin que se haya especificado o individualizado bienes que no debieran tener en aquel concepto, dicha denominación y valoración es únicamente a efectos tributarios, y para cumplir con las normas autonómicas, pero no vinculan a los herederos a la hora de repartir los bienes, y mucho menos exime al usufructuario de prestar fianza, ya que nada tiene que ver una cosa con la otra, pues el 3% del total de la masa hereditaria es una formula tributaria que se aleja de las obligaciones del usufructuario recogidas en nuestro Código Civil.

3.- Por la representación del apelado se opone a los motivos de apelación formulados de contrario.

SEGUNDO.-De conformidad a los motivos del recurso la primera cuestión que se suscita es si procede o no la equiparación del matrimonio y la pareja de hecho, así como si cabe trasponer a estas situaciones de hecho el régimen jurídico de aquél.

Al respecto hemos de traer a colación una doctrina jurisprudencial consolidada, que podemos sintetizar con la STS 16 de junio de 2011 recurso 10/2008 'En esta Sala ha negado desde hace tiempo que entre el matrimonio y la pareja de hecho exista una relación de analogía. La STS 611/2005, de 12 septiembre , del pleno de esta Sala, dice claramente que la configuración de la unión de hecho '[...] aparece sintéticamente recogida en la sentencia de 17 de junio de 2003 , cuando dice que las uniones ' more uxorio ', cada vez más numerosas, constituyen una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos - constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste , salvo en algunos de sus aspectos. La conciencia de los miembros de la unión de operar fuera del régimen jurídico del matrimonio no es razón suficiente para que se desatiendan las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados supuestos, entre ellos el de la extinción'. Los argumentos se fundamentan asimismo en la doctrina del TC, que se cita en la sentencia y se omite aquí para mayor claridad en la redacción. Uno de los aspectos que no se admiten en la jurisprudencia de esta Sala es la existencia de un régimen económico matrimonial en las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema. Pero ha quedado probado en la sentencia que ahora se recurre, que no existía tal pacto, ni tan solo por hechos determinantes o facta concludentia . Por ello, la STS 1048/2006, de 19 octubre , dice que 'Es, pues, consustancial a esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio y a la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra insita en la convivencia ' more uxorio ' el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por ' analogía legis ' de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la 'analogía iuris' -como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado, cuando por 'facta concludentia' se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común- sentencia de 22 de febrero de 2006 '. (Ver asimismo SSTS de 40/2011, 7 febrero ; 299/2008, 8 mayo y 1048/2006, 19 octubre )', doctrina reiterada por otras muchas, así STS 6 marzo 2014 recurso 599/2012 .

Por lo tanto, aunque doña Cecilia y don Imanol estuvieran inscritos en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid desde el 4 de noviembre de 2005 hasta el 3 de marzo de 2012 (fecha del fallecimiento de doña Cecilia , folio 10), formando una unión de hecho de las previstas en el artículo 1 de la Ley 11/2001 (folio 11), con la doctrina jurisprudencial reiterada no puede equipararse al matrimonio, máxime cuando de las pruebas practicadas en primera instancia, no puede apreciarse que por 'facta concludentia' se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común, a tales efectos bastará con examinar la certificación de la Comunidad de Madrid aportada con el escrito inicial (folios 34 y 35) de la que se deriva que todos los bienes del causante, excepto uno, son bienes y derechos al 100% de la causante.

TERCERO.-Con la conclusión a la que hemos llegado en el anterior fundamento, la cuestión que se suscita en el recurso, y la única controversia entre las partes, es si don Imanol viene obligado a formar inventario del ajuar existente en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 , letra NUM003 , y la obligación de prestar fianza.

Tal y como se deriva del testamento abierto de doña Cecilia otorgado en Madrid el 3 de febrero de 2012 (documento 5, folios 13 a 16), respecto de la indicada vivienda se dispone: 'b) A su pareja de hecho estable don Imanol , en usufructo vitalicio, y a su hermana Doña Isabel , en nuda propiedad...' (folio 15).

El artículo 1321 del Código Civil establece: 'Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor'.

Si tenemos en cuenta este precepto y la doctrina reseñada en el anterior fundamento el mismo no puede ser aplicable al supuesto del presente recurso, al no haber contraído matrimonio doña Cecilia y don Imanol , pues el precepto se encuentra entre las disposiciones generales del Título tercero del libro cuarto del Código Civil referido a 'Del régimen económico matrimonial', ni puede aplicarse por analogía.

Se debe de tener en cuenta que, a su vez, esta Audiencia Provincial de Madrid, en reiteradas ocasiones ha entendido que no procede aplicar las disposiciones referidas al cónyuge viudo a los supuestos de pareja de hecho, a tales efectos podemos traer a colación Auto Sección 10ª 16 de enero 2013 recurso 677/2012 'Sin la existencia de este lazo matrimonial, no puede hablarse de cónyuge viudo , ni consecuentemente, pueden ser aplicados los preceptos legales y los derechos hereditarias que la ley vincula a tal condición', Auto Sección 12ª 21 de noviembre de 2012 recurso 321/2012 'Quiere decirse con ello, que la regulación con carácter general de las uniones extramatrimoniales y sus consecuencias o efectos jurídicas, compete al legislador ( art.66 C.E ) y no a los jueces que deben limitarse a aplicar e interpretar la ley pero no crearla y menos aun, quebrantarla con el pretexto de integrar el ordenamiento jurídico, como lo harían si aplicaran derechos de cónyuge viudo a quien, conforme a las normas vigentes, no ostenta tal condición' y Sentencia Sección 21ª 29 de abril 2010 recurso 23/2008 'Teniendo en cuenta pues esta doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias reseñadas y en otras muchas como en las de 30 de Octubre de 2008 (recurso de casación 1058/06 ) o 27 de Marzo de 2008 (recurso de casación 190/01 ), debemos lógicamente concluir que no cabe la aplicación de las normas contenidas en nuestro Código Civil en lo referente al matrimonio y sus consecuencias económicas al supuesto de hecho que nos ocupa, así como tampoco desde luego la normativa que en materia de sucesiones rige respecto del cónyuge viudo'.

Por lo tanto, no puede ser aplicable al supuesto del presente recurso el artículo 1321 CC , ni tan siquiera por analogía como se hace en la sentencia apelada, o a través de una interpretación extensiva y finalista del mismo, que no puede entenderse acorde al precepto que aplica, por cuanto, hemos de reiterar, no puede equipararse el fallecimiento de uno de los cónyuges, con el fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja de hecho que libremente decidieron no contraer matrimonio.

CUARTO.-Al haberse atribuido por testamento a don Imanol el usufructo, y no ser de aplicación el artículo 1321 CC , vendrá obligado a formar inventario del ajuar existente en la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 , letra NUM003 , a los efectos del artículo 491.1 Código Civil , sin que proceda la tasación de los mismos, al existir acuerdo entre las partes respecto a la valoración dada en el escrito inicial del procedimiento, y así consta en la el soporte audiovisual de la vista, en la que el letrado de los ahora apelantes manifiesta su conformidad con la valoración dada al ajuar. Es decir el 3% del caudal hereditario por importe de 31.925,19 euros. De igual modo, a los efectos del artículo 491.2 deberá prestar fianza, sin que nos encontremos en un supuesto del artículo 492 CC , pues por las razones establecidas en los anteriores fundamentos no puede equipararse a 'cónyuge sobreviviente', ni del 493 CC, que exime de tales obligaciones cuando no hubiere perjuicio para nadie, lo que no es el supuesto de las presentes actuaciones, al tener la nuda propiedad, de conformidad a testamento, doña Isabel , y a su vez, se ha de tener en cuenta la responsabilidad del usufructuario en los supuestos del artículo 498 CC . Para la formación de inventario se deberán de tener en cuenta las fotografías aportadas en el acto de la vista, al haberse realizado antes del fallecimiento de doña Cecilia , como se deriva de la testifical de doña Sofía (hora 11:36), y no consta, ni se ha aportado prueba alguna, en cuanto que dentro del ajuar de la vivienda se encuentren bienes muebles o enseres de exclusiva titularidad de don Imanol .

En cuanto al importe de la fianza no podemos acoger la señalada en el recurso, pues la misma no tiene soporte probatorio, siempre y cuando se ha de tener en cuenta que respecto de las facturas por las obras realizadas en la vivienda no fueron admitidas en primera instancia, sin que se haya solicitado en esta alzada, y se ha de tener en cuenta que en los artículos 491 y siguientes Código Civil nada se establece al respecto, sin que pueda traerse a colación la STS 4 de julio de 2006 recurso 4191/1999 que resuelve sobre el importe de la fianza en un supuesto bien distinto, en el que la usufructuaria había adquirido el usufructo sobre un bien inmueble y se discutía si dicho importe debía ser el del valor dado al usufructo en el momento en que entró en posesión de los bienes o el de los propios bienes que debía restituir, muy superior, opción esta ultima que adopta la sentencia.

Por lo tanto, deberá ser calculado según el prudencial criterio judicial, lógicamente en función del riesgo de desaparición o deterioro de las cosas objeto del usufructo, y en el presente supuesto esta Sala ha de estar a los únicos valores que constan en las actuaciones, así respecto del bien inmueble sólo consta el valor dado en la certificación expedida por la Comunidad de Madrid (folio 34) por un importe de 461.000 euros, por lo que ha de entenderse apropiado, a efectos de prestación de fianza, el 2% del indicado valor, es decir, la cantidad de 9.220 euros; y respecto del ajuar, al existir mayor riesgo de deterioro y desaparición, entendemos proporcionado el 20% del valor dado a efectos tributarios, máxime si tenemos en cuenta que se establece el mismo no por su valor real sino como un porcentaje respecto del importe total del caudal hereditario, sin que de las fotografías aportadas en el acto de la vista se derive la existencia de muebles y enseres de especial valor, por lo que, al ser su valor el de 31.925,19 euros, procederá fijar la fianza en 6.385,03 euros. En total, procede fijar la fianza en la cantidad de 15.605,03 euros.

Como conclusión de lo desarrollado en la presente resolución, procede estimar en parte el recurso de apelación, acordando la obligación don Imanol a formar, a su costa, inventario del ajuar existente en la vivienda de CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 , letra NUM003 , con descripción del estado en que se encuentre, con citación de la nuda propietaria, y a prestar, a su costa, fianza por la cantidad de 15.605,03 euros, en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, en garantía y asegurar la reparación de los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento de sus obligaciones legales como usufructuario.

QUINTO.-Respecto de las costas de primera instancia, y al tratarse de una estimación parcial, pues se reduce de manera significativa el importe de la fianza, de conformidad a lo establecido en el artículo 394.2 LECivil no procede hacer declaración sobre costas de primera instancia, respecto del incidente de formación de inventario.

SEXTO.-Respecto de las costas del recurso de apelación, de conformidad al artículo 398.2 LEC no procede hacer declaración sobre costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por DA. Isabel , D. Bernabe y DA. Agueda , representados por el Procurador D. JOSE LUIS PINTO- MARABOTTO RUIZ , contra la sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid en el procedimiento de división judicial de herencia registrado con el número 827/2013 , debemos REVOCARla referida resolución y acordar:

1º.- La obligación don Imanol a formar, a su costa, inventario del ajuar existente en la vivienda de CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 , letra NUM003 , con descripción del estado en que se encuentre, con citación de la nuda propietaria.

2º.- La obligación don Imanol de prestar, a su costa, fianza por la cantidad de 15.605,03 euros, en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, en garantía y para asegurar la reparación de los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento de sus obligaciones legales como usufructuario.

3º.- Sin hacer declaración sobre las costas causadas tanto en primera instancia como en esta alzada.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200- 0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0049-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 12 de mayo de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.