Sentencia Civil Nº 127/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 1058/2013 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00127/2015

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 1058/2013

Incidente Concursal nº1

Acción rescisoria

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 5 de mayo de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal de acción rescisoria, nº1, derivado del concurso nº1058/2013, a instancia de la administración concursal de Promociones Es Mirador de Sant Jordi SL, frente a Promociones Es Mirador de Sant Jordi SL y Caixabank SA.

Antecedentes

Primero: por la administración concursal, se interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria concursal, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

a) Se declare la ineficacia de la prenda constituida a favor de la entidad La Caixa sobre los derechos de créditos nacidos a favor de la concursada a resulta de los contratos de arrendamiento suscritos con Distribucion Mercat SA, Restaurante Wok Gran China SL, Ibiza Azara Comercial SL e Ibiza Badi Comercial SL, formalizada en virtud de póliza de pignoración de derechos otorgada el 27 de febrero de 2013 ante el Notario Doña María eugenia Roa Nonide

b) Se acuerde la reintegración a la masa del importe total percibido por la entidad bancaria a resultas de la pignoración que asciende a 89.430,08 €.

c) Se libre oficio a las entidades Distribucion Mercat SA, Restaurante Wok Gran China SL, Ibiza Azara Comercial SL e Ibiza Badi Comercial SL a fin de que procedan a ingresar las rentas mensuales generadas a resultas de los contratos de arrendamiento en la cuenta de la concursada intervenida por la administración concursal abierta en Bankinter con nº0128-0740-61-0100066601.

d) Condenar a los demandados al pago de las costas

Segundo: admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a las partes emplazándolas para que formulasen contestación a la misma.

Tercero: por el Procurador Dña. Catalina Salom Santana, en nombre y representación de Caixabank SA, se presentó escrito de contestación, en el que tras alegar los hecho y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestimasen los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas.

Por la concursada no se han hecho alegaciones al respecto, pese a estar citada y emplazada en legal forma.

Cuarto: dado que la única prueba propuesta por las partes y admitida (mediante auto de 26 de marzo de 2015) fue la documental, los autos han quedado vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Hechos conformados pr las partes

Conforme se deduce de la demanda y de la contestación, así como de los documentos aportados con dichos escritos, queda acreditado lo siguiente:

1. La Caixa y Promociones Es Mirador de Sant Jordi SL formalizaron, el 27 de febrero de 2013, una póliza por la que se pignoraron las rentas de alquileres (derivadas de los contratos de arrendamiento suscritos con Distribucion Mercat SA, Restaurante Wok Gran China SL, Ibiza Azara Comercial SL e Ibiza Badi Comercial SL) a favor de La Caixa y en garantía de la devolución de un crédito y un préstamo.

2. El crédito resulta de un contrato de cuenta de crédito nº9320 01 1144762 12, por importe de 2.500.000 €, y de fecha 7 de abril de 2006

3. El préstamo resulta del contrato nº9620 309 906958 24, por importe de 727.320 €, y de fecha 27 de noviembre de 2008

4. Promociones Es Mirador de Sant Jordi SL fue declarada en concurso el 21 de enero de 2014

Con ello se argumenta la existencia de actos perjudiciales para la masa, al haber constituido garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o las nuevas contraídas en sustitución de aquellas, sin perjuicio de constituir un perjuicio patrimonial general una vez que por la prenda constituida a favor del banco ha disminuido el activo con el que hacer frente a los créditos del resto de acreedores, alterando la regla de la par conditio creditorum.

Segundo.- La acción rescisoria concursal

Con todo, para una mejor comprensión y solución del debate conviene hacer un breve recordatorio de lo que, hasta la entrada en vigor de la ley 22/2003, venía aconteciendo y aplicándose. En concreto, la regulación que se recogía en el Código de Comercio de 1885 partía de la base de fijar un periodo sospechoso, un plazo retroactivo dentro del cual se creaba la presunción de que determinados actos eran perjudiciales para el conjunto de la masa, y por ende 'atacables'. El primer gran problema que ello planteaba era la fijación de ese periodo, cuestión nada sencilla, si se tiene en cuenta la poca o nula información con que se contaba en ese primer momento. En segundo lugar se creaba la presunción de que las actuaciones de los terceros que hubiesen contratado con el deudor dentro de ese lapso de tiempo eran dañinas para la quiebra, sin prueba en contrario; y finalmente el daño también se presumía, aunque en esta ocasión sí que se permitía desvirtuarlo mediante prueba en contrario a través del proceso judicial correspondiente.

Por otro lado, la normativa mercantil recogía unos supuestos tasados en los que el ánimo defraudatorio se presumía (en razón del propio acto, tales como enajenaciones a título gratuito, constitución de gravámenes sobre bienes por deudas no vencidas,...), mientras que en otros, pese a estar catalogados como impugnables, no solo se requería la prueba de su existencia, sino la complementaria de ese ánimo especial y particular contrario a los intereses de los acreedores.

Todo esto cambia sustancialmente en la nueva normativa, en la que lo primero que destaca es la supresión del elemento subjetivo del fraude como determinante de la acción ejercida, introduciéndose un elemento temporal concreto (dos años) como periodo dentro del cual se consideran sospechosos determinados actos, varios de los cuales gozarán de la presunción iure et de iure del perjuicio para la masa y otros simplemente de otra iruris tatum. De igual modo, se ha recogido el elemento objetivo definitorio del sistema, el perjuicio, como fundamento base de la rescisión. Todo ello como consecuencia del procedimiento concursal, es decir, la razón de ser de estos procedimientos surge a raíz de que se inicie un concurso, como consecuencia de ello, cosa que no se predica del resto de las acciones, las cuales pueden ejercitarse tanto dentro como fuera de aquel, tanto si se ha declarado como si no. Ello conlleva otros efectos, necesariamente, y es que el órgano jurisdiccional que conocerá de estos procedimientos será el que tramite el concurso, y el cauce procesal adecuado será el que la propia ley especial prevé, el del incidente concursal.

Así, podemos afirmar que el cambio experimentado con la nueva normativa, ha sido rotundo, y que se ha pasado de un proceso basado en la determinación y averiguación de un ánimo fraudulento en los actos del deudor a otro en que no importa la idea o substrato del animus para el éxito o desarrollo de la correspondiente acción judicial, sino que lo relevante ahora es que exista un perjuicio. De esta forma se puede concluir que no se exige que se acredite un nexo de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, sino que realmente se pruebe que existe uno lesivo para la masa.

Tercero.- El concepto de perjuicio.

El siguiente paso en el análisis es fijar qué se entiende por perjuicio (con carácter general), cuestión que a priori pudiera parecer sencilla, pero que en realidad resulta cuanto menos dudosa. En efecto, en una primera aproximación podría decirse que existiría perjuicio cuando, como consecuencia de un acto del deudor, el activo patrimonial de éste se ve reducido sin que, como contraprestación, disminuya de igual manera el pasivo (a cuyos efectos tiene el mismo valor el que el activo no se hubiese aumentado por una omisión del concursado); realmente, en estas situaciones, sí que queda claro la existencia de un daño que atenta contra los principios de preservar la integridad patrimonial para con ello salvaguardar la par conditio creditorum. Y esta interpretación, que podríamos definir como estricta, 'casaría' perfectamente con el tenor literal del art.71, así como con las posibles consecuencias que en él se contraen, y más concretamente en lo relativo a la conservación de los actos ordinarios o propios de la actividad empresarial o profesional del deudor.

Ahora bien, dentro de la doctrina se plantea un segundo concepto del perjuicio, al entenderlo en sentido amplio, considerando que el perjuicio puede que se produzca no solo cuando hay una minoración del activo sin que se produzca el correlativo del pasivo, cuando exista una disminución del conjunto de bienes y derechos sobre los que está llamada a obtener satisfacción la colectividad de acreedores, provocando que la cuota de satisfacción de los acreedores ordinarios sea menor. Y así lo ha entendido el propio legislador, cuando a través de alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art.71, pese a existir una correlación entre la reducción del activo y del pasivo, establece unas presunciones de perjuicio para la masa activa, partiendo de la idea que se acaba de exponer, como alteración de la par conditio creditorum, a favor de uno o varios acreedores en detrimento del resto.

Sin perjuicio de ello, el legislador, consciente de la realidad social, empresarial y concursal, dentro del sistema de reintegración, ha fijado unos parámetros absolutos y otros relativos en cuanto a la fijación del perjuicio. Así de esta manera, por razones diversas considera que hay determinados actos del deudor que, llevados a cabo dentro de esos dos años anteriores a la declaración del concurso, no necesitan de prueba alguna acerca del perjuicio, sino simplemente de la acreditación del hecho mismo y del momento en que tuvo lugar, ya que ocurriendo esto se fija una máxima absoluta conforme a la cual, y sin que quepa prueba en contrario, se declara rescindible el acto. Por el contrario, y por las mismas razones, ha fijado otro tipo de actos en los que, si bien es necesario solo acreditar su existencia y el momento en que tuvieron lugar, permiten que el deudor, mediante la oportuna prueba en contrario, acredite que no medió perjuicio para la masa activa; se tratarían de presunciones iuris tantum o relativas. Ambos tipos vienen expresamente recogidos en el artículo 71 LC .

Cuarto.- La presunción del art.71.3.2º LC: constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las contraídas en sustitución de aquellas.

Entiende la administración concursal que concurre un supuesto de presunción de perjuicio, la iuris tatum del art.71.3.2 LC , al haber constituido garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

Derivado de lo expuesto en el primer fundamento, la pignoración de las rentas de alquileres (derivadas de los contratos de arrendamiento suscritos con Distribucion Mercat SA, Restaurante Wok Gran China SL, Ibiza Azara Comercial SL e Ibiza Badi Comercial SL) a favor de La Caixa y en garantía de la devolución de un crédito y un préstamo previos podría implicar estar en presencia de una relación negocial propia del tráfico mercantil de las empresas. Se acude a las entidades financieras en aras a suscribir productos que permitan acceder al crédito en condiciones óptimas para el desarrollo de la actividad empresarial. Se ha buscado la financiación, acudiendo a la constitución de esas garantías.

Pero esta situación que se aprecia como normal, cabe cuestionarse si deja de serlo cuando, ante la situación patrimonial de la concursada, en el marco de lo que se denomina como novación modificativa de las operaciones crediticias, para garantizar el pago de las nuevas obligaciones, que serían las existentes hasta la fecha, se pignoran las rentas que la concursada tendría derecho a cobrar de los arrendamientos por ella suscrito.

En base a ello la argumentación de la administración concursal se basa en la existencia de la presunción prevista en el art. 71.3.2º LC , cuyos requisitos, siguiendo el tenor de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 septiembre de 2007 , son los siguientes: (a) la garantía real se constituye por el deudor concursado sobre un bien de su propiedad y (b) para garantizar una deuda preexistente o una nueva contraída en sustitución de ésta, de la que es titular el acreedor a quien se beneficia con la garantía hipotecaria (a salvo el supuesto, claro está, de connivencias fraudulentas).

En estos términos la existencia de esta presunción viene determinada por la naturaleza del acto, por tratarse de un sacrificio patrimonial injustificado y beneficioso para uno de los acreedores en detrimento del resto. Se pretende evitar que el concursado pudiera favorecer a un concreto acreedor al margen del resto, constituyendo garantías reales sobre sus bienes que garantizasen el cobro de aquel crédito por delante y con exclusión del resto de acreedores. De ahí que resulte imprescindible la coincidencia entre la identidad del acreedor originario y el favorecido con el tratamiento privilegiado, con la garantía real.

O como señala la sentencia antes citada, '...en la ratio del art. 71.3.2º LC se da por presupuesto que la deuda preexistente, en cuya garantía se constituye la hipoteca, lo es frente al acreedor a quien se beneficia con la carga real, pues es precisamente en ese contexto donde cobra sentido el fundamento de la presunción de perjuicio para la masa activa (del deudor concursado hipotecante). La ineficacia, por rescisión concursal, que pudiera loarse de los pagos efectuados por el concursado a favor de terceros con el dinero obtenido de la entidad financiera, o en general, la posible rescisión de los negocios de aplicación del préstamo recibido, es otra cuestión, ajena al objeto del litigio. Una cosa es la operación de gravamen sujeta a la presunción de dicho precepto, concurriendo las circunstancias legales, y otra, sometida a tratamiento distinto, aún dentro del ámbito de la rescisión concursal, es el destino que se da por el deudor al dinero recibido por virtud de la operación crediticia (pagos a acreedores u otros negocios), que podrán ser rescindibles conforme a la LC según los casos...'

Nadie discute la concurrencia de los presupuestos antedichos, dado que, partiendo de dos operaciones comerciales suscritas entre la concursada y el banco, vigentes las mismas, se pacta una modificación de determinadas condiciones, sin extinguir ni el préstamo ni la línea de crédito, manteniendo los mismos, se firman nuevas garantías en benficio del banco, mediante la pignoración de determinados derechos de crédito

El dilema reside en el perjuicio que de ello deriva, dado que la administración concursal se ampara en la existencia de la presunción, en la que, acreditados los hechos se presume el perjuicio. Frente a ello el banco discute ese perjuicio, contrargumentando y presentado prueba que desacredite el elemento perjudicial.

La discusión queda centrada en si esa prenda supone una alteración de la paridad de trato a los acreedores o no.

A simple vista queda claro que el hecho de pignorar unos créditos para garantizar el pago de unos créditos que previamente existían, supondría una operación perjudicial para la masa; se alteraría la máxima de tratar por igual a los acreedores de la concursada, sin que pudieran fijarse privilegios determinados a favor de unos acreedores en detrimento de los demaás. Y más aún si la operativa tiene lugar en el periodo de los dos años previos a la declaración de concurso.

Pero ya hemos explicado que, en el ámbito de las presunciones del apartado 3 del art.71 LC , la voluntad del legislador es la de presumir el perjuicio en determinadas conductas que, a priori merecerían ser reprochadas con la sanción de la ineficacia sobrevenida, sin perjuicio de que, bajo la inversión de la carga de la prueba, aquel que defienda la inexistencia del perjuicio, acredite este último extremo.

Y eso es lo que ha hecho La Caixa, cuando a lo largo de du contestación, y con la documentación que aporta, acredita que la suscripción de nuevas grantías por la concursada, en aras a proteger sus créditos, fue una operación que redundó en beneficio de la concursada y por ende de la masa; amén de no haber obtenido ningún trato privilegiado con ocasión de la prenda firmada. De hecho este Tribunal hace suyos los argumentos expuestos:

1. La novación que da origen a la prenda pacta una carencia de 2 años, en los que, respecto del préstamo, se acuerda no amortizar capital, sino solo se abonaban intereses.

2. De esta forma, como contraprestación a la nueva garantía, la concursada obtiene una financiación extra, dado que ahorraba 3.696,88 € del contrato nº9620 309 906958 24, y 25.808,80 € del contrato de cuenta de crédito nº9320 01 1144762 12 (así se deduce de la estipulación primera del documentos nº1, 5 y 6 de la contestación)

3. Tanto el préstamo como el crédito se pagaban a través de la misma cuenta, la nº0790 02 00094215. Una cuenta vigente desde la constitución del préstamo y del crédito

4. La cuenta referida es aquella en la que se ingresaban las rentas que se pignoraban.

5. No consta que, fruto de la pignoración de las rentas, la concursada hubiese dejado de atender otras deudas existentes.

6. El pago del préstamo y del crédito inicial, firmado por la concursada y que fue novado con ocasión de la pignoración, no ha sido ejecutado en ningún momento, dado que se ha ido pagando cada cuota que se devengaba, en el plazo estipulado.

La conclusión que se alcanza es que por parte de La Caixa, ante la existencia de una presunción de perjuicio, ha logrado acreditar que el mismo no existía. Se ha probado que la constitución de la prenda ocasionó un sacrificio patrimonial, pero por las circunstancias concurrentes y probadas, se concluye que el mismo estaba justificado.

En consecuencia no procede estimar la presunción alegado sin que proceda estimar la demanda planteada.

Quinto.- El perjuicio en la hipoteca por cuenta de tercero.

En todo caso, como segundo motivopara acceder a la reintegración solicitada la administración concursal plantea la existencia de la causa general del art.71 LC

En este punto destacamos lo que hemos expuesto en el tercer fundamento, que debe complementarse con los fundamentos que exponemos a continuación

Queda claro que imponer un 'sacrificio' a la masa del concurso, en el sentido de privarle de determinados activos con que atender a las necesidades de la concursada, supondría un perjuicio; y más aún cuando esa 'privación'lo es por generar una garantía a favor de un acreedor que ve protegido su crédito mediante la vinculación de ciertos derechos patrimoniales de la concursada al pago de sus derechos crediticios.

No obstante ello, el perjuicio quedaría 'diluido' si existiese un beneficio para el concurso fruto de la operativa aplicada, teniendo presente la existencia de un sacrificio patrimonial que se impone a los acreedores pero que resultaría beneficioso en relación con la situación patrimonial que quedarían de no haberse ejecutado la dación en pago.

Es la doctrina que la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de septiembre de 2007 , introdujo al respecto y que nos recuerda que el perjuicio se diluye, si el sacrificio que se impone a los acreedores queda debidamente justificado: si se acredita una vinculación económica entre las empresas, la gratuidad puede quedar enervada en la medida en que, a cambio del gravamen, sus acciones e intereses económicos en la sociedad deudora aumentan o recuperan valor económico en función de la financiación que se obtiene, del pasivo que desaparece (frente a los proveedores) y de la consiguiente expectativa de viabilidad de la empresa.

Finalmente la STS de 8 de noviembre de 2012 resulta altamente esclarecedora en el tema que tratamos cuando afirma con rotundidad, en aras a la valoración del perjuicio cuando se trata de operaciones entre sociedades que forman parte de un mismo grupo que 'Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios (no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo), hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.'

Finalmente la STS de 30 de abril de 2014 concluye que 'Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.

Por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una persona que ostenta el 45% de las acciones de la sociedad garantizada, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal ).'

En el caso de autos, como ya hemos explicado en el anterior fundamento se aprecia esa justificación del sacrificio patrimonial en la vinculación del patrimonio del concursado a la deuda ajena. Se aprecia ese retorno de beneficio patrimonial hacia la masa del concurso, en la forma de la carencia del pago de deuda principal de las operaciones financieras que existían.

Se ha justificado en qué modo la vinculación de su patrimonio a las deudas ajenas repercutió beneficiosamente en sus activos, justificando una mejora, acreditando ventajas que pudiera trascender en el concurso. Y todo en el marco de una situación en el que no se ha acreditado que la concursada, fruto de todas las operativas, hubiese dejado de atender los pagos del resto de los acreedores, para satisfacer las de La Caixa.

Por todo ello procede no atender la argumentación de la administración concursal, desestimando la demanda incidental.

Sexto.- Las costas procesales

En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , por remisión del art.196 LC , dado que estamos ante hechos valorativos complejos y que la administración concursal actúa en interés de la masa, conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Promociones Es Mirador de Sant Jordi SL, frente a Promociones Es Mirador de Sant Jordi SL y Caixabank SA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas del juicio.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas generadas.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197 cabe RECURSO DE APELACION, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que se tramitará de forma preferente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.