Sentencia Civil Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 83/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 83/16

En OVIEDO, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº127/16

En el Rollo de apelación núm.83/16, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas supuesto contencioso, que con el número 725/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo, siendo apelante DON Luis Carlos , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Cobian Gil- Delgado y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Moreno Fernández; y como parte apelada DOÑA Macarena , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gota Brey y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Botas González; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 24-11-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda presentada por DON Luis Carlos contra DOÑA Macarena , debo mantener y mantengo la pensión compensatoria establecida en la sentencia 1 de febrero de 2011, en los autos de Divorcio contencioso 892/2010.

No se hace especial imposición en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 22-02- 16, se dictó auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-El artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

SEGUNDO.- Ciertamente obran en autos las declaraciones juradas realizadas por tres de los empleadores de la demandada, pero ello no satisface íntegramente el interés de la parte adversa en contrastar aquella información; como quiera que esa es información que la parte tampoco podía recabar por sí misma procede librar oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social, bien es verdad que por no obrar en los autos los contratos a cotejar, la prueba se acotará a los extremos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO.- Por el contrario el documento aportado por la parte apelante se refiere a una incidencia propia de la ejecución de una resolución judicial anterior que, como tal, es ajena a lo que constituye el objeto de este proceso de modificación de medidas; es por ello que carece de toda relevancia para la decisión de la controversia y, de conformidad con el artículo 281 de la LEC , procede su rechazo.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda librar oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que expida y remita copia de los contratos de trabajo concertados con Dña. Macarena (DNI nº NUM000 ) que estuvieran en vigor a la fecha de 1 de septiembre de 2015, expresando en todo caso las bases de cotización y cuota empresarial satisfechas.

Se repele la incorporación a los autos del documento adjuntado por la representación procesal de D. Luis Carlos en su escrito de interposición de recurso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-04-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 101 del CC . por entender que la situación económica de los litigantes no había experimentado variación sustancial desde la sentencia de divorcio, ni tampoco podía achacarse a la demandada falta de implicación en la superación del desequilibrio pues trabajaba prestando servicio doméstico en cuatro domicilios.

Interpone recurso el actor por error en la valoración de la prueba invocando en síntesis que la sentencia había prescindido del resultado negativo de la industria de enseñanza que había puesto en marcha; en segundo lugar tampoco había tomado en consideración la incongruencia que resultaba de la comparación entre la remuneración bruta y la cotización empresarial declarada en los certificados aportados de adverso y las tablas salariales vigentes, de manera que los rendimientos netos del trabajador deberían aproximarse a los mil cuatrocientos euros mensuales; y por último obviaba la circunstancia acreditada de que la esposa habitaba en una vivienda de la que era copropietaria y por tanto no abonaba renta; por todo ello entendía vulnerados los artículos 3 , 97 y 100 del Cc . así como la doctrina legal impartida al respecto de la escasa o nula implicación del cónyuge favorecido en la superación del desequilibrio, que en este caso reputaba especialmente grave al no haber tenido que hacerse cargo del cuidado de los hijos pues estos habían permanecido bajo su custodia y a sus expensas.

SEGUNDO.-Entrando en el denunciado error en la valoración de la prueba debe recordarse la doctrina que dice que para que la alteración de las circunstancias ponderadas al tiempo del pleito matrimonial precedente pueda ser causa de la modificación de las medidas entonces establecidas es necesario que la nueva situación no se imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude de ley ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2.009 , de La Coruña de 18 de junio de 2.009 y de Castellón de 27 de julio de 2.009 , entre las más recientes); así pues cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es lícito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

Es por ello que la sentencia acierta al no extraer consecuencia alguna del resultado fiscalmente negativo de la actividad profesional emprendida por el demandante por su propia cuenta y riesgo.

Por lo que se refiere a los certificados de ingresos y retenciones expedidos por los respectivos empleadores, debe decirse que la sentencia acierta igualmente al tomarlos en consideración en su integridad, sin que por el contrario pueda admitirse el juego de las presunciones empleadas en el recurso a costa de ponderar arbitrariamente solo uno de dichos factores, cuanto más que el hipotético desfase entre la retención y el salario bruto según las tablas vigentes ni es por sí mismo indicativo de error - en tanto las partes podrían haber convenido una retención superior a fin de evitar un resultado final positivo en la declaración fiscal del ejercicio -, ni prejuzga el resultado final de la autoliquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas en función del cual se practica la retención.

Sentado lo que antecede indicaremos que la distinta contribución de cada cual a los alimentos de los hijos una vez sobrevenido el cese de la convivencia conyugal fue consecuencia natural de las dispares posibilidades de los contendientes y la regla de proporcionalidad establecida en los artículos 93 y 145 del Cc ., de modo que el mayor sacrificio que pudiera haber hecho el demandante en este orden de cosas es irrelevante para la modificación del derecho controvertido; por otra parte el recurso omite que ambos hijos han sido beneficiarios de becas que han cubierto los gastos de matrícula

Por último diremos que la circunstancia de que la demandada actualmente ocupe una vivienda de la que es copropietaria en unión de otros y por tanto pueda ahorrarse el alquiler que se ponderaba como gasto en el anterior proceso matrimonial no representa una variación tan esencial como para justificar la supresión de la pensión compensatoria, pues en modo alguno hace desaparecer el desequilibrio inicial y por tanto no cabe suponer que de haber sido conocido ese dato al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas sustancialmente distintas, aun cuando si constituye una minoración de las cargas que influye en el desequilibrio.

Ello no obstante, teniendo en cuenta los efectos que podría desplegar en este caso la doctrina del TS. sobre las consecuencias de la falta de implicación del cónyuge acreedor en la superación del desequilibrio, pospondremos este particular a la valoración de la prueba practicada a este respecto.

TERCERO.-Ciertamente el T.S. tiene declarado en sus sentencias de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho; del mismo modo se ha rechazado que sirvan a ese fin las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial porque esto último simplemente concreta el derecho que tenía desde un principio en el haber ganancial y por tanto no incrementa la fortuna de uno u otro cónyuge.

Sin embargo también constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ) y de 23 de enero de 2.012 ).

Ello es así porque la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad evidencia un cambio radical de perspectiva en relación con el papel de la mujer en el matrimonio y la conciliación de la vida familiar con la laboral el mercado laboral, hasta el punto que la opinión más común en la doctrina y jurisprudencia es que la pensión compensatoria no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; en esa misma línea de pensamiento se argumenta que la temporalización de la pensión compensatoria puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, cuanto más que no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, de manera que la temporalidad es un instrumento útil para prevenir conductas fraudulentas y evitar el abuso de derecho.

Ahora bien, en el supuesto revisado el recurso confunde la implicación en la superación del desequilibrio con el ánimo más o menos conciliador a la hora de resolver las distintas controversias acontecidas en desarrollo de los pronunciamientos sobre medidas, sin que nada pueda reprocharse a aquel respecto a la demandada que desde un principio ha explotado todas las posibilidades que racionalmente tenía a su alcance para sufragar sus propias necesidades y minimizar el auxilio marital.

Es por ello que el Tribunal comparte la conclusión alcanzada en la instancia sobre la imposibilidad de vaticinar cuando podría superarse el desequilibrio y consiguiente exclusión de la temporalidad del derecho litigioso, lo que a su vez nos llevará a volver sobre las consecuencias que en este orden de cosas puede surtir el hecho ahora acreditado de que la demandada disfruta gratuitamente de una vivienda en copropiedad en vez del arrendamiento valorado en la sentencia de divorcio para calcular el importe de la pensión.

Es así que el ahorro de la renta o alquiler que entonces se suponía que tendría que pagar la demandada aproxima el líquido disponible de ambos litigantes, aun cuando tampoco elimina el desequilibrio inicial; por tal razón descartamos la petición de que se extinga la pensión compensatoria acordando en su lugar que la misma se reduzca a la cantidad de cien euros mensuales.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso y la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana reducimos a CIEN EUROS (100 €) mensuales la pensión compensatoria debida a DÑA. Macarena , que será actualizada anualmente a partir del 1 de enero de 2017 conforme a las bases hasta ahora aplicadas; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/