Sentencia Civil Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 139/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00127/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2015 0000394

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000078 /2015

Recurrente: Andrés

Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ

Abogado:

Recurrido: Delia , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA EUGENIA MORO TERCEÑO,

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 127/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Carlos Miguelez Del Rio

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En la ciudad de Palencia, a 17 de junio de 2016.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre Divorcio Contencioso nº 78/15 provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 4 de noviembre de 2015 , entre partes, como apelante D. Andrés , representado por la Procuradora Sra. Quirce Gonzalez y defendido por el Letrado Sra. Narganes y como apelada Dª Delia , representada por la Procuradora Sra. Moro Terceño y defendida por la Letrado Sra. Marcos Perez, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Reyes González, en nombre y representación de Don Andrés , y la interpuesta por la Procuradora Doña María Eugenia Moro Treceño, en nombre y representación de Doña Delia acuerdo el divorcio de los mencionados esposos, ambos demandantes y demandados en el presente procedimiento y, por ello, la disolución de su matrimonio, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes.

Igualmente acuerdo lo siguiente:

1-. La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad de los sujetos del pleito a Doña Delia , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquel.

2-. Como régimen de visitas para Don Andrés , esta podrá estar en la compañía de su hija menor de edad, los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio, hasta las 21:00 horas del domingo, así, como dos días entre semana (los miércoles y jueves, salvo acuerdo en contrario de los padres), desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. La mitad de las vacaciones de Navidad, la mitad de las vacaciones de Semana Santa, y la mitad de la vacaciones de verano, debiendo tenerse en cuenta para atribuir el periodo a cada cónyuge, los campamentos (o similares) a las que asista la menor, tras acuerdo de ambos padres. A falta de acuerdo, corresponderá al padre los primeros periodos en años impares y a la madre los años pares. Las entregas y recogidas de la menor se harán en la vivienda donde reside con su madre

3-. La asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de Grijota (Palencia), así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, previa la realización de su inventario, a Doña Delia , que residirá en dicha vivienda en la compañía de su hija. Esta atribución se hace hasta que la hija común cumpla 25 años.

Respecto a este inmueble, salvo los pagos correspondientes, al seguro de hogar, al IBI que serán abonados al 50%, y las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios por gastos distintos a los mensuales ordinarios que igualmente serán por mitad, serán de cargo de Doña Delia , al igual que todos los consumos eléctricos, calefacción, agua, alcantarillado, teléfono, internet, etc.

4-. Ambos litigantes, abonarán por mitad las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar.

5-. Por el capítulo de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio Don Andrés abonará a Doña Delia , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 650 euros, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística.

6-. Cada uno de los progenitores abonará al 50% los gastos extraordinarios de sus hijos

7.- Como garantía de cumplimiento de las prestaciones dinerarias detalladas en la parte dispositiva de esta sentencia, en caso de incumplimiento, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

8-. La disolución de la sociedad de bienes gananciales habida entre los litigantes.

9-. La determinación de que las restantes medidas inherentes a la situación de estado civil derivada de esta sentencia se efectuarán en la fase de ejecución de la presente resolución.

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se contradigan con los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia después de acordar el divorcio de los litigantes, en lo que aquí interesa dispuso lo siguiente:

La atribución de la guardia y custodia de la hija menor de edad de los litigantes a la madre Dª Delia , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres de la patria potestad sobre aquella.

Como régimen de visitas para D. Andrés , podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde el desde los viernes a la salida del colegio hasta las 21,00 horas del domingo, así como dos días entre semana- miércoles y jueves- salvo acuerdo en contrario de los padres, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas.

La mitad de las vacaciones de Navidad y la mitad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las vacaciones de Verano, debiendo tenerse en cuenta para atribuir el periodo a cada cónyuge los campamentos o similares a los que asista la menor tras acuerdo de ambos padres. A falta de acuerdo corresponderá al padre en los primeros periodos en años impares ya la madre los años pares. Las entregas y recogidas de la menor se harán en la vivienda donde reside con su madre.

La asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la URBANIZACIÓN000 número NUM000 de Grijota, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo previa realización de inventario se atribuye a Dª Delia , que residirá en dicha vivienda en compañía de su hija hasta que Celsa cumpla 25 años.

Respecto a este inmueble salvo los pagos correspondientes al seguro de hogar e IBI que serán abonados al 50%, y las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios por gastos distintos a los mensuales ordinarios que igualmente serán por mitad, serán de cargo de Dª Delia , los devengados por consumos eléctricos, calefacción, agua, alcantarillado, teléfono, internet, etc.

Ambos litigantes abonarán por mitad las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que graba el domicilio familiar.

Pensión alimenticia a favor de la hija menor Celsa . D. Andrés abonará a Dª Delia por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 650 euros, suma que anualmente actualizada según los índices de precio al consumo que fije el Instituto Nacional de estadística.

Cada uno de los progenitores abonará al 50% los gastos extraordinarios de sus hijos.

Por no estar conforme con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Palencia, recurre en apelación D. Andrés interesando en esta alzada la estimación de su recurso, la revocación de la impugnada y que la nueva sentencia acoja sus pretensiones en conformidad con lo solicitado en el recurso.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO.-Guarda y Custodia. Se atribuye a Dª Delia , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre Celsa .

Alega el recurrente que el juez a quo ha valorado incorrectamente las pruebas, ha aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés del menor y ha vulnerado la jurisprudencia del TS sobre guarda y custodia compartida. Alegando, entre otros motivos,' error en la apreciación o valoración de las pruebas por el juez a quo', no está demas recordar los criterios jurisprudenciales seguidos por esta Audiencia Provincial en lo referente a la valoración de la prueba en segunda instancias, dejando sentado que el Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia cuándo esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio, que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada- salvo por visión videográfica-, y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quién reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica , siendo estos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el mas elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'.

Así en orden a la interpretación de art. 92 del CC que contiene los requisitos legalmente exigidos para que pueda acordarse la guarda-custodia compartida, esta se acordará cuándo concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina de nuestro Tribunal Supremo en la STS de 29 de abril de 2013 , en el sentido de que ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuándo concurran criteriostales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 abril 2014 ).

No es la primera ocasión que esta Audiencia Provincial (sentencia de 10 de junio de 2013) en exclusivo interés del menor ha establecido la guarda y custodia monoparental a favor de la madre, y en el caso examinado hemos de llegar a la misma solución a la que llega el juez a quo y establecer que la guarda y custodia de Celsa a cargo de la madre, pues en este caso concreto no hay elementos de hecho ni de derecho para acordarla/ejercerla compartida.

El Juez a quo ha tenido en cuenta que el recurrente no ha mantenido una postura inequívoca en este aspecto desde su separación y a lo largo del procedimiento, que no se cuenta con Informe del Equipo Psicosocial que reconociendo al recurrente las mismas pautas de crianza que a la madre respecto de la hija, recomiende el establecimiento del régimen de custodia compartida, y que en la exploración de Celsa que cuenta con 12 años, le manifestó que desde la separación de los padres convive con su madre, que está conforme con dicha situación sin que tenga intención de cambiarla.

El recurrente justifica su pretensión de custodia compartida en la proximidad de su domicilio con el de la madre, que su hija admite que su padre le trata muy bien, que en el Colegio va muy bien, que ambos progenitores tenían la misma implicación, que se lleva igual de bien con ambos, que su padre entre semana le lleva a las clases extraordinarias y el resto de los días lo hacen sus vecinos, que cuando está con su padre hace los deberes y que su padre ha cumplido siempre el régimen de visitas.

La Sra. Delia se opone considerando que la sentencia es correcta y conforme a derecho y viene a decir que dadas las circunstancias concurrentes la adopción de medidas como la guarda y custodia compartida no ofrece suficientes garantías de éxito dada la etapa evolutiva de su hija Celsa insistiendo en que debe permanecer bajo el cuidado cotidiano de la madre.

Para empezar, no se cuenta con Informe del Equipo Psicosocial adscrito al juzgado que reconociendo al recurrente las mismas pautas de crianza que la madre respecto de la hija, recomiende el establecimiento del régimen de custodia compartida y esto es básico para el Tribunal Supremo (el resultado de los informes exigidos legalmente),y para la Sala, como también, conocer si existe dinámica familiar normalizada siendo consensuadas las decisiones sobre los hijos; si hay o no motivos de desencuentro; si ambos progenitores muestran conocimiento personalizado acerca del desarrollo social, escolar y personal de su hija; si no hay evidencias en ninguno de ellos de características psicológicas que puedan repercutir negativamente en la parentalidad y si ambos se muestran flexibles a cambios organizativos y actitud facilitadora, y nada de esto se ha concretado, es decir, no hay elementos que permitan descartar, de plano, que someter a Celsa a un cambio en el sistema de custodia monoparental que es el que de hecho se viene ejerciendo, pasando a ser compartida, sea más beneficioso y no suponga ningún riesgo para ella. Si además la madre la ha venido ejerciendo con normalidad y tiene un horario de trabajo que se acomoda mejor al escolar de su hija, que el padre debido a su trabajo tiene que realizar frecuentes viajes nacionales como internacionales, lo procedente, en este caso concreto, es mantener la guarda y custodia monoparental con el régimen de visitas ya establecido.

Este primer motivo se desestima.

TERCERO.- Pensión alimenticia. El Juez a quo teniendo en cuenta la capacidad económica acreditada del apelante, en torno a 3.260 euros mensuales y los gastos que debía atender cada mes, en concreto 280 euros correspondientes a la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda y 300 euros de alquiler de vivienda, teniendo en cuenta que su ex mujer percibe unos 1.600 euros al mes por rendimientos de trabajo, estableció una pensión alimenticia de 650 euros a favor de su hija Celsa , a su cargo, cantidad que el padre considera excesiva.

La madre rechaza los argumentos de su ex-esposo e interesa la confirmación en este punto de la sentencia recurrida.

Antes de entrar en el estudio de las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, conviene hacer consideración de la regulación legal del derecho de alimentos, puesto que ello aparece como antecedente necesario de la resolución a dictar ( SAP Palencia de 25 de febrero de 2014 ).Al respecto afirmamos que la pensión alimenticia en favor de los hijos habidos en matrimonio o relación sentimental y a cargo de los progenitores aparece regulada en el artículo 93 del Código Civil que determina la obligatoriedad de su fijación y tal artículo entronca directamente con los artículos 142 , 146 y 147 del mismo cuerpo legal , reguladores de los alimentos entre parientes. El artículo 142 establece que 'se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica...' y que 'los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable' ; el artículo 146 que ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medio de quién los da y a las necesidades de quien los recibe'; y el artículo 147 que 'los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna de quien tiene que satisfacerlos' . Interpretando conjuntamente los artículos a que nos hemos referido, se llega a conocer cuáles son los conceptos a los que se debe subvenir mediante la prestación de alimentos, esto es el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica, y también, en caso de que el alimentista sea menor de edad, la asistencia educativa ; y a concluir que en el supuesto de separación, divorcio o en su caso de extinción de relación 'more uxorio', aquel de los cónyuges que no permanezca en la compañía y custodia del menor alimentista está obligado necesariamente al pago de alimentos; y que la relación obligacional que se establece en sentencia de separación o divorcio o de señalamiento de alimentos cuando no haya existido matrimonio pero si relación convivencial y descendencia, tiene que tener en cuenta las posibilidades económicas del alimentante y las necesidades del menor, de forma tal que es ésta una cuestión a considerar atendida la valoración de la prueba que se haya podido practicar en el procedimiento, sin que, de otro lado, al respecto exista baremo alguno de ponderación y fijación de cantidades que sea de aplicación obligatoria, aunque sí se ha aprobado un baremo orientativo por el CGPJ.

Los números a tener en cuenta son los siguientes. Celsa cuenta con 12 años de edad. El Sr. Andrés el año 2014 percibió de la empresa Biomar Iberica SA, dónde presta servicios como veterinario, doce pagas mensuales entorno a 3.069,52 euros netos, ya descontadas las retenciones y prorrateadas las pagas extras, más otros 190 euros al mes resultantes de prorratear lo que le devolvió la Agencia Tributaria-2.280 euros-, en total unos 3.260 euros mensuales netos y tuvo que hacer frente a unos gastos fijos de 580 euros, de los que 280 corresponden al abono de la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, y el resto de alquiler de una vivienda. En 2015 las cifras eran similares unos 45.764,40 euros, sin contar los Bonus por objetivos, cuyo montante se desconocía.

Es doctrina general el que la pensión de alimentos representa una cantidad alzada que trata de fijar un prorrateo anual, según la previsión razonable de las necesidades del menor, y de cuyo pago no se exime el progenitor deudor en ningún caso, siendo totalmente indiferente que en un determinado periodo de tiempo, tenga con él al hijo alimentista.

También debe constatarse que la relación obligacional que se establece entre alimentante y alimentista afecta a ambos, en consecuencia las circunstancias personales y económicas de los mismos son las que han de ponderarse y considerarse, pero también que nada obsta, sino antes al contrario, a que entre las circunstancias afectantes al menor, deba de valorarse la situación económica del otro progenitor, esto es, aquél que tenga la custodia y compañía del menor, en tanto que ésta también incide en la satisfacción de las necesidades del menor, constando que la Sra. Delia , el año 2014 percibió entorno a 1.600 euros, teniendo que hacer frente a la otra mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda cuyo uso y disfrute le ha sido atribuido junto a su hija, mientras que en 2015 las nóminas eran en torno a 1.300 euros. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 del CC (deber de los progenitores de contribuir a satisfacer alimentos de sus hijos), en relación con el art. 148 de la misma norma (la cuantía de la pensión ha de ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe) consideramos más ajustado establecer una pensión alimenticia a cargo del Sr. Andrés de 500 euros mensuales (actualizables), que unidos a los que aporte el progenitor custodio, serán suficientes para satisfacer adecuadamente, en el momento actual, las necesidades alimenticias de la menor.

CUARTO.- Dada la naturaleza especial de los derechos debatidos, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Andrés contra la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia, en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala nº 139/16, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE mencionada resolución, fijando una pensión alimenticia a cargo del padre de 500 euros para su hija, manteniendo el resto de pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.