Sentencia Civil Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 107/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00127/2016
S E N T E N C I A Nº: 127/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000239/2014, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION-E (LECN) 0000107/2016 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Bernarda ,
representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA SANABRIA DELGADO, asistida por el Abogado
D. JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ, y como parte apelada, D. Roberto , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. PATRICIA CABIDO VALLADAR, asistido por el Abogado D. TOMAS CASQUERO
CIMADEVILA, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, sobre alimentos provisionales, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Patricia Cabido Valladar Ángel Escariz Vázquez, en nombre y representación de D. Roberto contra Dª. Bernarda , representada por la Procuradora Dña. Nuria Sanabria Delgado, y con intervención del Ministerio Fiscal, acordando la adopción de las siguientes medidas: 1. El hijo menor, Armando , continuará bajo la guarda y custodia del padre, D. Roberto , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores y del deber del padre de mantener informado al progenitor no custodio de cuantas cuestiones afecten de manera trascendente al menor.

2. Se establece a favor del progenitor no custodio el régimen de visitas y estancias siguiente: a.- La madre estará en compañía del menor, en Pontevedra, fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20:00 horas del domingo en el que el menor será reintegrado en el domicilio paterno. Los gastos de desplazamiento de la madre a Pontevedra serán satisfechos por mitad.

Cuando el fin de semana que le corresponda a la madre coincida con puente escolar el menor podrá desplazarse a Lugo. En este caso, será la madre la que se desplace a Pontevedra a por el menor y el padre lo recogerá en Lugo el último día del puente a las 18:00. En este caso cada progenitor abonará los gastos de cada trayecto.

b.- En cuanto a las vacaciones: Semana Santa. Estas vacaciones serán disfrutadas de forma íntegra.

Durante el verano: dos períodos desde el último día de clase al 31 de julio a las 18:00 de la tarde y desde el 31 de julio a las 18:00 de la tarde hasta el día anterior al inicio de las clases en el mes de septiembre a las 18:00 horas.

Durante la navidad, desde el día que empiezan las vacaciones a las salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 18:00 horas, y desde este día y hora hasta las 18:00 horas del día antes de la terminación de las vacaciones.

En caso de desacuerdo, en la elección de los períodos vacacionales, elige la madre los años pares y el padre los impares.

En períodos vacacionales la madre recogerá al menor en Pontevedra al inicio del período y el padre irá a por él a Lugo cuando finalice el período. Cada progenitor abonará los gastos de cada trayecto.

Las entregas y recogidas, a cargo del padre o madre, tanto en fines de semana como períodos vacacionales, podrán ser delegadas en el familiar que cada uno designe.

Los períodos de vacaciones interrumpirán el régimen de estancias al término de cada período vacacional con el progenitor que no haya tenido en su compañía al menor en ese último período de vacaciones.

Ambos progenitores quedan obligados a comunicarse mutuamente cualquier enfermedad que tenga el menor, así como cualquier problema, hecho relevante o actividad escolar, cultural o lúdica que afecte o intervenga las hijas, para que puedan participar en la misma.

3. No se hace pronunciamiento sobre uso del domicilio familiar residiendo el padre e hijo, desde el año 2014, en domicilio diferente al que fue domicilio familiar.

4. Procede establecer una pensión por alimentos a favor del hijo de la pareja y con cargo a la madre de 120 euros al mes, que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente designada por el padre. Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base para la actualización el IPC anual del mes de enero de cada año, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación.

Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, en todo caso tendrán tal consideración aquellos gastos médico-quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro médico concertado. Deberá existir acuerdo previo entre los progenitores para realizar el gasto salvo razones de urgencia o en otro caso autorización judicial.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada acordó medidas paternofiliales respecto al menor Armando , nacido el NUM000 .2005, fruto de relación sentimental de los litigantes Roberto - NUM001 .1975- y Bernarda - NUM002 .1984-, atribuyendo la guarda y custodia del niño al padre persistiendo patria potestad compartida, estableciendo régimen de visitas en favor de la madre, y fijando con cargo a ésta alimentos por importe mensual de 120 euros actualizables más mitad de gastos extraordinarios, en aplicación de arts. 142 ss., 154, 156, 159, 160 CC , y 753 , 769.3 y concordantes LEC .

Recurre en apelación la progenitora Sra. Bernarda solicitando la suspensión de la obligación alimenticia por falta de capacidad económica, con concreción de 100 euros mensuales en caso de recuperación de ingresos.



SEGUNDO.- Reiterada jurisprudencia, partiendo de que el abono de alimentos por los progenitores constituye obligación y deber incondicional e insoslayable inherente a la filiación ( art. 39.1 CE ), suele fijar un mínimo vital -por lo general entre 150 y 200 euros mensuales- pese a carencia de ingresos, salvo enfermedad o circunstancia especial del caso concreto enjuiciado en aplicación del principio de proporcionalidad del art.

146 CC . La suspensión de la obligación alimenticia sólo se admite en casos excepcionales , con criterios restrictivo y temporal ( art. 152.2 CC ), en supuestos de absoluta pobreza o insolvencia , denegándose ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias - SS TS 12.2.2015 y ( Pleno) 2.3.2015 , citadas en sentencia de esta Sección de 20.4.2016 -.



TERCERO.- Las específicas circunstancias demostradas en el caso estudiado no permiten concluir situación de 'absoluta pobreza o insolvencia' exonerante o suspensiva de la fundamental obligación alimenticia de la recurrente hace su hijo de 10 años.

Se reconoce por la progenitora su marcha a Lugo para trabajar, contando con anterior experiencia laboral, conviviendo en la actualidad con nueva pareja - Jose Miguel , autónomo que desarrolla labores de jardinero, limpieza de cuadras y demás trabajos de campo- y con la nueva hija de dos años, Mercedes .

Consta la situación formal de desempleo y la documentada carencia de ingresos de ella, pero la configuración de la nueva unidad familiar no permite descartar mínima capacidad económica conjunta para afrontar tan nimia obligación pecuniaria, inferior al mínimo vital jurisprudencialmente reconocido. Porque, si dicha capacidad se adujo de principio por la madre para solicitar la guarda y custodia -recuérdese la disponibilidad asimismo mostrada por el Sr. Jose Miguel en entrevista incorporada a informe psicosocial (f.67)-, no puede en congruencia negarse cuando se resuelve la custodia en favor del padre. Tampoco cabe olvidar la edad -31 años-, buen estado de salud y experiencia laboral de la obligada, que, su caso, deberá realizar un esfuerzo adicional -incluso ayudando a su pareja en su actividad laboral- para cumplir una obligación esencial, a la que no es oponible el posterior nacimiento de Mercedes ni la capacidad económica del padre, ya debidamente ponderada en sentencia con arreglo a art. 146 CC .

Decaerá, en suma, la apelación, de acuerdo a lo también informado en la alzada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Dada la compleja naturaleza familiar del objeto estudiado, no se efectuará pronunciamiento en costas de la segunda instancia, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Bernarda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en los autos de juicio de familia nº 0239/14, la que confirmamos íntegramente, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos