Sentencia CIVIL Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 615/2015 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 615/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 102/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ENERGÍAS RENOVABLES
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 127/2017
Barcelona, 24 de marzo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas , Dª Amelia
Mateo Marco, Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dª Isabel Adela GARCIA DE
LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 615/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de marzo de 2015 en el procedimiento
nº 102/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que es recurrente
CATALUNYA BANC, S.A. y apelado ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ENERGÍAS RENOVABLES y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de la 'ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ENERGÍAS RENOVABLES', representada por el Procurador de los Tribunales Don José María Cortal Pedra y asistida por el Letrado Don Jesús María Ruíz de Arriaga Ramínrez, contra la 'CATALUNYA BANC, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest, y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda y, en consecuencia, DECLARO el incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones de diligencia, información y lealtad en la venta de productos de PP FF.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Asociación de Productores de Energías Renovables formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A.

en la que ejercitó la acción de nulidad de pleno derecho por error invalidante del consentimiento, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, así como dolo in contrahendo de la orden de compra de 150 títulos participaciones preferentes, serie A, de fecha 13 de julio de 2009, por importe de 150.000 €; y, subsidiariamente, de resolución por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación bancaria, civil y mercantil, al amparo del art. 1124 CC .

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que es una asociación sin ánimo de lucro que se financia principalmente con las cuotas de sus asociados y cuyo único fin es la financiación y gestión de la sociedad y los proyectos e investigaciones impulsados por la misma, sin ánimo de lucro. A ello se ha de añadir el total desconocimiento del funcionamiento de los mercados financieros y de la terminología empleada en inversión y banca de Doña Guillerma y Don Obdulio , por lo que sus inversiones sin fruto de una relación de confianza en la demandada, con la que llevan trabajando desde el 2004, pero con quien les unía una larga relación al ser la demandada una de las empresas colaboradoras y posterior socia desde el 2004, confianza que se extendía a sus empleados, en concreto a Don Adriano , director de la sucursal 0076. Es minorista, de perfil inversor conservador y hasta el año 2012 todas las inversiones, a excepción de las de esta Litis son a plazo fijo, y propios de un inversor conservador. Fueron los empleados de la Caixa, en concreto el Sr. Adriano , quien le hizo una recomendación personalizada de invertir en participaciones preferentes. Don Adriano omitiendo el deber de diligencia que se le presupone, recomendó un producto manifiestamente inadecuado a las necesidades y pautas marcadas por la asociación, las cuales conocía a la perfección, y les garantizó una seguridad y características irreales y erróneas, al comparar las particularidades del producto a las de un depósito, premisas básicas bajo las cuales Doña Guillerma y Don Obdulio , accedieron a contratar, siendo ajenos a las verdaderas particularidades y riesgos que entrañaba la operación, pues éstos no les fueron advertidos en ningún momento, ya que de haberlos conocido jamás hubieran puesto en riesgo. A pesar de prestarse un servicio de asesoramiento, no se practicó previamente el test de idoneidad. Tampoco concurren los aspectos necesarios para que el producto fuera conveniente, de lo que se les debió advertir. No existía un mercado real, en el AIAF no había transparencia en la formación de precios ni estaba sometido a ningún tipo de contraste con los precios de mercado, por lo que se creó una falsa apariencia de falta de riesgo. El 18 de mayo de 2009, la agencia de calificación Moody's Investor Services rebajó el rating de las participaciones preferentes a B3 desde A3, de lo que no se le informó. Después la demandada pasó a ser un banco nacionalizado y se produjo el canje obligatorio por acciones, y más tarde se vio forzada a la venta al FGD, al no existir mecanismos para recuperar la inversión, como consecuencia de la cual recibió un total de 49.934,23 €. En conclusión, la actuación de la demandada fue reprochable por lo que su actuación u omisión origina la nulidad de las órdenes de compra, y, subsidiariamente, la resolución del contrato de custodia y administración de valores por las razones que, asimismo, expuso.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la demandada en su contestación, con carácter previo, la caducidad de la acción de nulidad y que la actora había efectuado actos contradictorios con las acciones ejercitadas al vender las acciones recibidas en el canje. Después, argumentó, en síntesis, que en la orden de suscripción se informó a la actora de las características y principales riesgos que contraían en el momento de la compra de los títulos, además recibió el correspondiente folleto informativo en el que se ampliaba la información y una libreta específica para este tipo de productos en cuya portada se especifica el tipo de producto. No existe entre las partes contrato de asesoramiento financiero, y estamos ante comercialización de productos. No vendió títulos sino que ejecutó órdenes de suscripción y de compra de títulos en el mercado secundario. No existe nulidad radical del contrato y en cuanto a la nulidad relativa, niega que la información facilitada haya llevado a confundir a la actora y haya tenido como consecuencia la emisión del consentimiento adolecido de vicio. Por lo que se refiere a la resolución del contrato, debería plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato y de los hechos descritos por la actora se entiende que se produjeron al contratar, no con posterioridad. Los daños y perjuicios sufridos han sido como consecuencia de la crisis económica. Además, la actora procedió a vender voluntariamente las acciones al FGD, por lo que el daño sería imputable exclusivamente a la venta de sus acciones y no habría nexo causal entre la demandada y el presunto daño. Omite, con mala fe, el beneficio que le produjo la comercialización, y es incongruente que pretenda cobrar el interés legal del dinero desde la compra como si su inversión se hubiera revalorizado al mismo ritmo.

La sentencia de primera instancia se refiere la naturaleza de producto complejo y de alto riesgo de las participaciones preferentes y al deber de información de la entidad demandada, con referencia a la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Después desestima la excepción de caducidad, pero considera que tras la venta voluntaria de las acciones al FGD, no puede prosperar la acción de nulidad ni tampoco la de resolución contractual, pero sí que podría prosperar la pretensión indemnizatoria, fundada en el art. 1.101 CC . Analiza la prueba practicada llega a la conclusión de que existió el incumplimiento contractual denunciado en la demanda, pues no se le debieron ofrecer a la actora los productos, atendido su perfil, y en todo caso, no se le informó adecuadamente de las características y riesgos inherentes a los mismos, existiendo una relación de causalidad entre ese incumplimiento y la producción del daño, por lo que estima la demanda y condena a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad reclamada, más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación extrajudicial, sin descontar los cupones percibidos.

Contra dicha sentencia se alza la demandada articulando su recurso sobre los siguientes motivos: 1) negación del incumplimiento de Catalunya Banc; 2) inexistencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción de indemnización de daños y perjuicios que se ha estimado; 3) en la cuantificación del daño se deben deducir los rendimientos percibidos por la actora; 4) el canje y la venta de las accione son actos propios incompatibles con la acción ejercitada; 5) dudas de derecho sobre el tema de la caducidad que justificarían la no imposición de costas.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las participaciones preferentes adquiridas por la demandante, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que es negado por la apelante.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Para el cumplimiento de esos deberes informativos será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes . Asesoramiento puntual.

No se ha discutido el perfil minorista y ahorrador, que no inversor, de la demandante, y tampoco se discute que las participaciones preferentes que adquirió eran productos complejos que no tenían garantizada ni la percepción de los cupones, ni siquiera la recuperación del capital, pues su comercialización se realizaba en un mercado secundario donde tenía que encontrarse un comprador.

Sostiene la apelante que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que la actora alego que fue la demandada, a través de sus empleados, quien se las ofreció, suscribiéndolas ella en el convencimiento de que no tenían riesgos, pues de haber seguido su verdadera naturaleza y riesgos no los habría contratado.

Para conocer las circunstancias en que la actora suscribió las participaciones preferentes de autos, y qué información se le proporcionó resulta muy relevante la declaración de Don Adriano , que era director de la sucursal en la que tenía depositado su dinero la actora, y quien intervino en la comercialización.

Este testigo manifestó que la actora tenía un importante volumen de dinero en su cuenta corriente y comentó con Guillerma (aludiendo a Doña Guillerma , empleado de la actora que llevaba la relación con la entidad bancaria) la posibilidad de darle un rendimiento si no lo necesitaban a corto plazo, y que Doña Guillerma , 'se dejó asesorar', recomendándole el producto porque respondía a lo que se buscaba, que era la ausencia de riesgo, la rentabilidad y la posibilidad de recuperar el dinero de inmediato.

Pues bien, ante tales afirmaciones, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento a pesar de lo cual no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de la actora la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Tampoco se realizó el test de conveniencia que está destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ).

De cualquier forma, y con independencia de que no se realizaran esos test, lo más relevante es que no se proporcionó información sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes. Es decir, por lo que a ella interesaba, atendido su deseo de que el producto no tuviera ningún riesgo, confirmado por el testigo, de que no se podía equiparar a un depósito garantizado, que era el tipo de producto que hasta entonces había mantenido la Asociación, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas. Y, lo que es peor, si alguna información se proporcionó, fue una información errónea, si nos atenemos a la declaración del testigo a que nos referiremos más adelante.



CUARTO. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

El testigo declaró en diversas ocasiones que el deseo de Doña Guillerma era que pudieran recuperar el dinero en cualquier momento y que no existiera ningún riesgo, y en esa creencia lo comercializó él, porque ' era un producto prudente que iba asociado a depósitos a plazo con una rentabilidad elevada y se podía disponer de él cuando se necesitara' .

Por lo demás, el testigo manifestó que no recordaba haberse reunido con Doña Guillerma para explicarle el producto, y que él lo comercializaba con total tranquilidad sin poder llegar a pensar que podía pasar lo que pasó, de todo lo cual resulta que se comercializó como si se tratara de un producto de ahorro similar a un depósito a plazo fijo. Reconoció incluso que no le dijo que no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos.

La apelante alega que la actora era perfectamente conocedora de los productos que habían adquirido, de los cuales se le informó en el momento de la contratación, entregándosele además el tríptico informativo.

Sin embargo, no es eso lo que ha quedado probado.

La orden de compra fue el único documento que se entregó a la actora, y en el mismo se califica el producto de 'conservador', e '... indicat per a inversors que volen asumir pocs riscos o amb un termini d'intversió molt curt. Rendibilitat esperada propera al Mercat Monetari', lo que se compadece mal con su verdadera naturaleza A lo anterior ha de añadirse, que la contratación se llevó a cabo el día 13 de julio del 2009, cuando en 18 de mayo de ese año la agencia Moody's había rebajado la calificación del producto a 'B3'. Es decir, el producto no sólo no era un producto seguro, -en el sentido de que carecía de riesgos de pérdida de capital-, por naturaleza, sino que además, en aquel momento empezaba ya a haber dudas sobre la solvencia de la entidad, y aun así se le hizo creer a la actora que la contratación era tan segura como los depósitos a plazo que había contratado hasta ese momento, lo que pone de manifiesto un comportamiento que supera el de la simple negligencia para enmarcarse directamente en la mala fe, aunque la misma pueda no ser predicable del empleado que intervino, el cual manifestó que en ese momento creía que la situación de la entidad era envidiable.

En conclusión, mal podía conocer la actora la naturaleza y los riesgos del producto que suscribió si la información proporcionada por la demandada era contraria a dicha verdadera naturaleza y riesgos por lo que se refiere a la seguridad de la inversión y a la garantía del capital invertido. Es decir, no sólo no se le informó de que no estaba garantizado el rendimiento, sino que tampoco se le dijo que no lo estaba ni siquiera el capital, que podía experimentar pérdidas.

La suscripción de las participacions preferentes por parte de la actora ha de explicarse, atendido lo hasta aquí razonado, porque la demandada no le informó, como era su obligación, de su verdadera naturaleza y riesgos.

La apelante alega que el daño se ha producido como consecuencia de la crisis económica, y no cabe duda de que la crisis económica provocó una situación que nunca se había dado con anterioridad, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, -o se le hacía aparecer como solvente-, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como si el capital estuviese garantizado y se pudiese disponer de él en cualquier momento que es como se comercializaban.

En conclusión, fue el incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, lo que llevó a la actora a adquirir las participaciones preferentes, por lo que, en contra de lo que se sostiene en el recurso, sí que existe una relación de causa-efecto entre ese incumplimiento y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



QUINTO. Inexistencia de ruptura del nexo causal por actos propios de la demandante.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita y habrían roto el nexo causal, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje.

El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de la demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de este tipo de productos, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art.

1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



SEXTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

La demandada alega que a la hora de cuantificar los daños y perjuicios deben descontarse los rendimientos percibidos por la actora, que ascienden a 4.977,41 €, porque de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento injusto.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño ' lato sensu ', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la ' compensatio lucri cum domino '. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, ' uno ictu ', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza.

Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizarían en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por la demandante, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que la actora buscaba cuando suscribió las participaciones preferentes, amén de que durante ese tiempo la demandada también se habría beneficiado de los frutos procedentes de la cantidad invertida por aquélla.

Así las cosas, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Por esta razón, y habida cuenta de que la demandada, que era a quien incumbía hacerlo, no ha probado que la no deducción de los cupones suponga un enriquecimiento injusto para la actora, lo que procede es, tal como concluye la sentencia, no efectuar la deducción.

SÉPTIMO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad de la acción de nulidad en el momento en que la alegó en primera instancia.

Con independencia de que este Tribunal no ha apreciado tales dudas de derecho en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, en el presente caso, además, concurre la circunstancia de que la acción que se ha estimado no ha sido la de nulidad, sino la de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario.

Es decir, aunque se hubiera entendido caducada la acción de nulidad en nada hubiera afectado a la acción finalmente estimada, lo que hace que el argumento de las dudas de derecho devenga irrelevante.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.