Sentencia CIVIL Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 937/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 937/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 783/2013
S E N T E N C I A Nº 127/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a 6 de febrero de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif. medidas con relación hijos (contencioso), número 783/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA María Esther , representada por el procurador D. VICTOR
DE DANIEL I CARRASCO-ARAGAY y dirigida por la letrada DOÑA ANA BELEN ALONSO JIMÉNEZ, contra
D. Bernardo , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de mayo de
2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Remei Puigvert Romaguera en nombre y representación de DOÑA María Esther , contra DON Bernardo y declaro no haber lugar a la modificación la medias definitivas adoptadas en sentencia en autos de procedimiento de guardia y custodia nº 920/2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, manteniéndose las dictadas en su integridad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 24 de mayo de 2.014 , recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 783/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , desestima en su integridad la demanda formulada por Doña María Esther contra Don Bernardo , y declara que no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia recaída en los autos de guarda y custodia nº 920/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, manteniendo las dictadas en su integridad.

Frente a la referida resolución, la actora Doña María Esther , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba, y mediante el que reitera que se suspenda el régimen de visitas adoptada en el procedimiento de guarda y custodia tramitado entre las mismas partes litigantes, por incumplimiento constante y reiterado del referido régimen de visitas desde el mes de diciembre de 2.012.



SEGUNDO .- Al margen de las causas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en caso de conductas tipificadas penalmente, para acordar la suspensión del régimen de visitas, existen otros supuestos que, sin llegar a incurrir en delito, pueden suponer una suspensión del régimen de visitas, y todo ello en base al interés superior del menor que debe presidir cualquier decisión sobre los mismos.

Las causas mas destacadas para la suspensión, al menos temporal, del régimen de visitas, aparte de la comisión o investigación de un delito, pueden ser las siguientes: A) Carácter violento del progenitor que ponga en riesgo la integridad física o psíquica de los menores. B) Estar el progenitor cumpliendo condena en prisión.

C) Ser alcohólico o drogadicto. D) Tener una patología mental que afecte directamente a su capacidad para hacerse cargo de los menores. E) En general, cualquier circunstancia que desaconseje mantener el régimen de visitas por ser el mismo, actualmente, perjudicial para los menores.

Aparte de las causas antes indicadas, el régimen de visitas puede ser modificado, ampliado, restringido o eliminado, en cualquier momento por el Juez Civil, atendiendo siempre al especial interés del menor.

Las visitas se configuran como un derecho de los hijos, pero también un derecho-deber del progenitor que las tiene reconocidas, por lo que si este no las ejerce, sin causa justificada, puede dar lugar a su supresión por el Juzgado para proteger el interés de los hijos y no crearles, falsas expectativas, de una visita que luego no se produce.

Es evidente que si hay un incumplimiento reiterado e injustificado se produce una desvinculación entre padre e hijo que provocará el progresivo alejamiento entre ambos.

El progenitor no custodio, al cabo de un tiempo, se convertirá en un extraño para sus hijos, lo que provoca que, esa nueva situación, deba ser regulada.

La Sentencia del T.S. de 9 de noviembre de 2.015 retira la patria potestad de un padre que no cumple el régimen de visitas ni paga la pensión de alimentos del hijo menor. Consiguientemente y de la misma forma, ante un incumplimiento total de un régimen de visitas, aun cuando se abone la pensión de alimentos, el mismo puede ser suspendido o incluso dejado sin efecto de forma definitiva hasta el momento en el que pudieran cambiar las circunstancias que se tienen en cuenta para la adopción de esa medida.

En el caso que contemplamos en las presentes actuaciones, de las pruebas practicadas se desprende la existencia de una mala relación entre los progenitores que ha afectado de forma importante a los hijos menores de los litigantes Gustavo y Mateo . Así consta acreditado que el día 9 de diciembre de 2.012, tuvo lugar un incidente entre la Sra. María Esther acompañada de su pareja en ese momento y el Sr. Bernardo , que provocó que este último por medio de un despacho de Abogados requiriera a la ahora actora recurrente, para modificar la forma de recogida y entrega de los menores para llevar a cabo el régimen de visitas, suspendiendo de forma unilateral el régimen de visitas mientras no se solucionaba el incidente planteado. Por otro lado, la Sra. María Esther , no solamente no accede a la pretensión que le plantea el Sr. Bernardo , sino que además no consta que haya instado la ejecución de la sentencia de Guarda y Custodia, pidiendo el cumplimiento del régimen de visitas. Por el contrario, presenta directamente la demanda inicial de las presentes actuaciones, por la que se interesa la suspensión del régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio demandado.

Finalmente, deben ponerse de manifiesto dos circunstancias que tienen una evidente importancia: A) Frente a la pretensión de la madre demandante, de suspender el régimen de visitas de sus hijos menores de edad, el progenitor demandado se mantiene en una posición de rebeldía procesal, sabiendo de la importancia que dicha postura procesal pudiera tener en cuanto al resultado de la acción ejercitada. B) En segundo lugar, el presente procedimiento se inicia en el mes de noviembre de 2.013, recae sentencia en la primera instancia en fecha 24 de mayo de 2.014 , y a la fecha de la presente resolución no consta que el padre demandado, haya mantenido contacto alguno con sus hijos menores de edad, lo que no solamente pone de manifiesto una despreocupación de sus hijos que no puede tener ningún tipo de justificación, sino que además ha debido originar una desorientación de los menores que tenían regulada una forma de relacionarse con su padre que ha sido dejada sin efecto de forma unilateral por este último.

Como ha quedado expuesto, el régimen de visitas establecido para que el progenitor no custodio pueda relacionarse con su hijo, no solamente se configura como un derecho, tanto del hijo como del padre, sino que además constituye un deber por parte de este último de cumplirlo en la forma establecida con la finalidad de que cumpla la función que le es propia, sin que pueda el progenitor disponer del mismo a capricho o dependiendo de las circunstancias, y dejarlo sin efecto o suspenderlo cuando lo crea conveniente.

En definitiva, consta en las actuaciones que es el demandado Sr, Bernardo , quien en el mes de diciembre de 2.012, comunica a la progenitora custodia, la suspensión unilateral del régimen de visitas que tenía concedido por sentencia de 27 de enero de 2.010 , sin que conste cumplimiento alguno del mismo por parte del Sr. Bernardo en fecha posterior, lo que supone un incumplimiento voluntario y prolongado en el tiempo que hace que los hijos menores durante más de cuatro años no tengan relación alguna con su padre, lo que supone un cambio evidente de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento, sin que proceda mantener un régimen de visitas que no es cumplido de forma voluntaria durante un tiempo tan prolongado, por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la madre demandante y acordar la suspensión del régimen de visitas establecido para que el Sr. Bernardo pueda relacionarse con sus hijos menores de edad.



TERCERO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación interpuesto por la actora no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, en cuanto a las ocasionadas en la alzada al ser estimado el recurso de apelación, y en cuanto a las costas de la primera instancia, por cuanto se aprecian dudas de hecho, por cuanto el incumplimiento del progenitor demandado se agrava con el paso del tiempo y el mantenimiento de la decisión unilateral adoptada, en vez de solicitar una modificación de las medidas que fueron adoptadas en el procedimiento de guarda y custodia tramitado en su momento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Esther , contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2.014, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 783/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Bernardo , y debemos revocar y REVOCAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, y en su lugar estimamos la demanda formulada por la Sra. María Esther contra el Sr. Bernardo , y acordamos la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 27 de enero de 2.010 , para que el ahora demandado pudiera relacionarse con su hijo menor de edad, pudiendo el progenitor solicitar la reanudación de las visitas en el caso de que se modifiquen las circunstancias que son tenidas en cuenta en la presente resolución, lo que deberá realizar mediante el procedimiento de modificación de medidas correspondiente.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.