Sentencia CIVIL Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 835/2015 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 835/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1403/2013

S E N T E N C I A núm.127/2017

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de febrero del dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1403/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de Jacinta Y Carlos Alberto quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 30 de abril de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Joana Maria Miquel Fageda en nombre y representación de Dña. Jacinta y D. Carlos Alberto contra CATALUNYA BANC, S.A., y en su virtud declaro la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas suscrita por las partes el 25 de enero de 2010, y condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a Dña. Jacinta y a D. Carlos Alberto la cantidad de 93.209,3 €, más los intereses legales devengados sobre dicha cantidad desde el 23 de marzo de 2010; menos la suma de 9.067,69 € correspondiente a los rendimientos obtenidos por la tenencia de las obligaciones, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y menos la cantidad de 72.148,22 € correspondiente a la venta de los títulos, con los intereses legales devengados desde el 19 de julio de 2013.

Condeno a CATALUNYA BANC, S.A., al pago de las costas del juicio.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado uno de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1403/2013 seguido a instancia de Don Carlos Alberto y Doña Jacinta contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, que estima sustancialmente la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que 'se sirva dictar Sentencia revocando la resolución recurrida y dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta con imposición a la adversa de las costas procesales causadas', al que se opone la parte actora, que solicita su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'se sirva dictar sentencia por la que se DECLARE:

1º) La NULIDAD del contrato de Obligaciones de Deuda Subordinada, así como todos sus documentos parte, suscritos con la demandada, por el error en el consentimiento sufrido, así como la nulidad de la 'Aceptación de la oferta de adquisición de acciones', fruto y efecto del error y/o resolución, y se acuerde:

La restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes, en virtud del art. 1.303 CC , debiendo devolver al actor la cantidad de VEINTE MIL OCJHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (20.851,78 Euros), más el interés legal desde la fecha de suscripción de las obligaciones de Deuda Subordinada, cantidad que se minorará en la suma de los intereses percibidos por la actora, que se determinará en ejecución de sentencia, o subsidiariamente al interés legal anterior solicitado, se determinen los correspondientes intereses desde el momento del devengo de cada adquisición.

O SUBSIDIARIAMENTE

2º) Para el caso que no se estime la nulidad contractual y sus efectos, se declare la RESOLUCIÓN del contrato mencionado,...

O SUBSIDIARIAMENTE DECLARE

3º) La nulidad por la concurrencia de INTIMIDACIÓN sobre mis mandantes en la conversión y quita practicada,...

4º) Finalmente, de forma cumulativa a las anteriores peticiones supliciamos se condene expresamente en costas a la parte demandada...'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 17 de enero de 2014.

La parte demandada, una vez emplazada, compareció y se opuso en tiempo y forma y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria sustancial de la demanda declarando la nulidad con los efectos que señala, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

PREVIA.-PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN (458.2 LEC)

La totalidad del fallo de la sentencia.

PRIMERA.- HECHOS PROBADOS.

SEGUNDA.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN ESTA ALZADA.

En ella señala las que desarrolla en las alegaciones siguientes.

TERCERA.- ACTOS CONTRADICTORIOS CON LAS ACCIONES EJERCITADAS. Resaltar con especial énfasis las varias Sentencias de Audiencias Provinciales coetáneas y muy posteriores, en concreto, de 5 de febrero de 2015 y de 22 de diciembre de 2014.

CUARTA.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA.

QUINTA.- CONDENA AL PAGO DEL INTERÉS LEGAL QUE CONLLEVA UN ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DE LA PARTE ACTORA.

SEXTA.- DE LA CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA.

CUARTO.-Como hemos dicho en numerosas resoluciones anteriores en pleitos seguidos sobre nulidad de obligaciones subordinadas o de participaciones preferentes, en los que la apelante es la misma entidad, y reiteramos ahora, si bien la alegación previa da cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las alegaciones primera y segunda carecen de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la sentencia recurrida pretendidos por la apelante.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ), ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar loshechosque se considerenprobados( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato dehechos probadoscon la salvedad de que la motivación incluya loshechosque le sirven de fundamento y el Juzgador estimaprobadoscon expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Y por otra parte, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto de recurso de tal naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por los hechos probados que, en su caso, se hayan declarado en la primera instancia ni, por tanto, por los que la apelante alegue como tales, y al ser la segunda alegación un enunciado de lo que desarrolla en las posteriores, las alegaciones primera y segunda carecen, como se ha dicho, de virtualidad jurídica.

QUINTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que la parte actora, como hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Primero, ejercitó una acción principal de nulidad, en sí de anulabilidad, de la adquisición de deuda subordinada, una subsidiaria de resolución contractual con la consecuencia, en este último caso, de la indemnización de daños y perjuicios, y otra subsidiaria por la concurrencia de intimidación.

SEXTO.-Sobre la naturaleza de la deuda subordinada, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) dice lo siguiente: 'b)Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de lasparticipacionespreferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones oparticipacionesde la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Y lo que la parte demandante cuestiona es la actuación la demandada en la adquisición por aquélla de la deuda subordinada, esto es, por haberlas adquirido, en lo que aquí importa, sin haber sido debidamente informada por la entidad financiera sobre las características del producto y sus riesgos, es decir, sin que la entidad demandada cumpliera con sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del mismo.

SÉPTIMO.-La venta forzosa de las participaciones preferentes en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligado a efectuar el canje en virtud de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 ( STS 8013/2011 ), 'Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra lospropiosactos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'.

La parte actora no procedió al canje de la deuda subordinada de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, esto es, forzado por circunstancias ajenas a su voluntad, con lo que no se da el supuesto que contempla el artículo 1.311 del Código Civil de ejecutar 'un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', con lo que no pueden considerarse que incida en la pretensión de anulatoria ejercitada.

Y es que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2016 ( STS 164/2016 ) lo siguiente: 'Sobre la doctrina de los actos propios que implicarían laconfirmacióndel negocio anulable, es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación oconfirmacióndel contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Hemos dicho, además, que existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante laconfirmacióndel negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Ha de tenerse en cuenta que laconfirmacióntácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 :

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado».

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación idéntico, que «[l]aconfirmacióndel contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'» (en igual sentido, sentencia de esta Sala 613/2015 y 614/2015, ambas de 10 de noviembre , y 675/2015 de 25 de noviembre ).

Asimismo, la STS 741/2015, de 17 de diciembre , ha declarado que por el hecho de cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando, así, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .'

La alegación tercera debe, pues, desestimarse.

OCTAVO.-Sobre eldeber de información, y su incidencia en elerror vicio, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas yparticipaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de lasparticipaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba departicipacionesperpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.'.

La misma Sentencia del Tribunal Supremo, al asumir la instancia, dice también: '6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

Y estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convinieran, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID de idoneidad, ni siquiera el de conveniencia, con lo que no puede derivarse de lo actuado que antes de la firma conocía los riesgos del producto que adquiría, ni que, consiguientemente, fuera suficientemente informado sobre el mismo, como consecuencia del incumplimiento por la demandada de su deber de información.

Con lo que, en definitiva, al ser, como suele ser habitual, las versiones de las partes contradictorias en cuanto a la información verbal recibida y proporcionada y no poder considerarse una prueba diabólica, como aduce la recurrente, ni que con 'la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV', como también aduce, pues se exige a la entidad un comportamiento activo en cuanto a la información al cliente, y en la documentación aportada por la demandada (doc. nº 2 que señala en la página 5 de la contestación) ni siquiera se especifica la naturaleza del producto, ni los riesgos del mismo, y por el contrario, cabe presumir que la parte actora careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la alegación cuarta.

NOVENO.-La alegación quinta sobre los intereses legales en que muestra su disconformidad con el pago a los intereses legales desde la suscripción de la orden de compra debe igualmente desestimarse.

Y es que la Sentencia recurrida, como consecuencia de la nulidad declarada, condena, en lo que aquí interesa, a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad que señala (93.209,3 €) ' más los intereses legales devengados sobre dicha cantidad desde el 23 de marzo de 2010', con lo que se da cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 1.303 del Código Civil , de acuerdo con la jurisprudencia que lo interpreta, aunque la orden de compra de obligaciones de Deuda Subordinada es de fecha 25 de enero de 2010 (doc. nº 3 de la demanda).

Ya que el artículo 1.303 del Código Civil dispone que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', con lo que, al no afectar las excepciones previstas, al inferirse de la dicción legal que los intereses que deben devolverse los contratantes son los generados desde el momento de la celebración del contrato procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación.

Pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2015 ( STS 317/2015 ), 'Esta norma del artículo1303'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial al evento invalidador... evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra',dice la sentencia de 15 abril 2009 , citando otras muchas anteriores. Lo que reiteran las sentencias de 5 marzo 2010 ; 21 junio 2011 :'... devolverse los que hubieren recibido por razón del contrato'. Por último, es de destacar la de 23 noviembre de 2011, en estos términos:

'Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 ,de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.''.

Y dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2013 ( STS 591/2013 ), citada por la apelante, que 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)'.

Y el interés legal al que se condena al pago a la ahora apelante, como se hace también con el apelado en la Sentencia recurrida, no responde a la sanción por mora sino, como la Sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato declarado nulo.

Así se deriva del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2015 ( STS 610/2015 ), al decir que 'deben estimarse los tres primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar los demás, casando y anulando la sentencia recurrida; y asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil. Estimando la demanda en cuanto se solicitaba la nulidad de los contratos porviciodelconsentimiento, debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil . Con la precisión de que, pese a lo expresamente solicitado, no puede establecerse que la restitución de cantidades que procede incluya el devengo del interés pactado en los contratos del 20%, puesto que esos intereses tienen el carácter expreso de moratorios, mientras que los intereses a los que se refiere el mencionado artículo 1.303 no tienen dicha naturaleza; sino que los intereses a abonar habrán de ser los legales, porque las obligaciones de restituir lo recibido tienen su fundamento en la ley, no en el contrato inválido.'

DÉCIMO.-La alegación sexta sobre condena en costas debe asimismo desestimarse.

Y es que no ofrece duda alguna, de lo actuado en juicio, que la entidad financiera ofreció a la parte actora, personas sin conocimientos financieros, un producto de riesgo sin darle la información suficiente, sin que para la apreciación de dudas de derecho sea suficiente la alegación de que contestara a la demanda 'con fundamento, entre otros alegatos, en la caducidad de la acción de nulidad planteada', y que hayan existido sentencias contradictorias de Audiencias Provinciales al respecto.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1403/2013 seguido a instancia de Don Carlos Alberto y Doña Jacinta contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.