Sentencia CIVIL Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 46/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00127/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30035 41 1 2015 0012451

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000223 /2015

Recurrente: Segismundo , Nuria

Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS, RAQUEL GARRE LUNA

Abogado: ANGEL AVILES HERNANDEZ, FUENCISLA MARTIN OLIVA ORTIZ DE VILLAJOS

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

ROLLO DE APELACION Nº 46/2017

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 223/2015

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE DIRECCION000

SENTENCIA NUM. 127

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. Juan Ángel Pérez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 223/2015 -Rollo 46/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de DIRECCION000 , entre las partes: como actor Don Segismundo , representado por la Procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas y dirigido por el Letrado Don Ángel Avilés Hernández; y como demandada del Apolonia y dirigido por el Letrado Don Ángel Bonete Oliva, y como demandada Doña Nuria , representada por la Procuradora Doña Raquel Garre Luna y dirigida en la instancia por la Letrada Doña Paloma Bas Bernal y en esta alzada por la Letrada Doña Fuencisla Martín de Oliva. Ambas partes actúan como apelantes y apeladas. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 223/2015, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas presentada por la procuradora Dª María Dolores Cantó Cánovas, en nombre y representación de D. Segismundo contra D.ª Nuria , acuerdo las siguientes medidas:

1º.- La guarda y custodia de la hija menor Guillerma , se atribuye al padre D. Segismundo , quedando compartida la patria potestad.

2º.- La madre podrá comunicarse y visitar a la hija menor de la forma en que convenga libremente con ésta, respetando su voluntad así como las recomendaciones de los terapeutas que están tratando a la menor.

3º.- Dª. Nuria deberá abonar en concepto de alimentos para la hija menor Guillerma la cantidad de 200 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el padre, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Esta cantidad no incluye el importe del tratamiento psiquiátrico de Guillerma , ni de los ingresos hospitalarios que pueda precisar y no estén cubiertos por la Seguridad Social o el Seguro que corresponda, ni traslados a centros hospitalarios o terapéuticos para tratamiento, ni medicinas prescritas por los facultativos que la atiendan y que no estén cubiertas por la Seguridad Social o el Seguro correspondiente, que deberán justificarse y abonarse por mitad como gastos extraordinarios ya que a priori no es posible determinarlos.

4º.- D. Segismundo deberá abonar en concepto de alimentos para la hija mayor de edad Dulce la cantidad de 700 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe, mientras ésta siga cursando con aprovechamiento el grado de enfermería, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Cada progenitor contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios de las hijas en los términos expuestos en la presente resolución.

Estas medidas serán aplicables desde la fecha de la presente resolución.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por ambas partes litigantes, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del respectivo escrito de interposición de los recursos de apelación se dio traslado a la contraparte, emplazándola por diez días, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición al recurso interpuesto por la otra parte. El mismo traslado se dio al Ministerio Fiscal, que intervenía en la instancia, que presentó escrito de oposición a ambos recursos. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 46/2017, que ha quedado para sentencia tras la vista celebrada el día 9 de mayo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Al igual que en la primera instancia, el objeto de debate en esta alzada, motivo de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Segismundo y Doña Nuria frente a la sentencia de instancia en este juicio de modificación de medidas, se centra exclusivamente en las pensiones alimenticias de las hijas, Doña Dulce y Doña Guillerma , pues, mientras que la sentencia de instancia las fija en 200 euros mensuales a cargo de la madre y a favor de Guillerma (vivía en Madrid con el padre) y en 700 euros mensuales y con cargo al padre a favor de Dulce (vive con la madre), modificando así la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2009 , que las había fijado en 500 euros mensuales para cada hija y con cargo al padre (la guarda y custodia de ambas las tenía la madre, con la que convivían) el Sr. Segismundo pretende que ambas pensiones queden fijadas en 300 euros mensuales y la Sra. Nuria que la de Guillerma quede fijada en 1500 euros y, además de los gastos extraordinarios, también los viajes de la misma -hija menor, que no es Dulce como se dice en el recurso- para estar con sus hermanas en DIRECCION001 sean asumidos por mitad.

SEGUNDO.-En orden a la resolución de los recursos en lo que afecta a la hija menor de los litigantes, Doña Guillerma , se ha de comenzar precisando que, al inicio de la vista celebrada en esta segunda instancia, las partes, a través de sus direcciones letradas, pusieron en conocimiento del tribunal, como hecho nuevo, que aquélla, al cumplir los dieciocho años de edad, lo que sucedió el pasado 3 de marzo, haciéndolo antes con el padre en Madrid, pasó a vivir independientemente, coincidiendo ambas en que, por ello, ya no procedía la pensión que venía establecida a su favor, sin perjuicio de que, llegado el caso, pudiera demandar alimentos a ambos progenitores.

Pues bien, ese hecho nuevo, mayoría de edad y vida independiente de Guillerma , determina que los recursos, discutiendo las medidas respecto de la misma, hayan quedado sin objeto. Por sí sola, la mayoría de edad priva de sentido a las medidas sobre la guarda y custodia y régimen de visitas. Y con la vida independiente nada procede resolver sobre la relativa a pensión alimenticia y gastos extraordinarios, ya que lo que se pudiera acordar sobre la misma en esta sentencia no tendría efectos retroactivos sino desde su fecha y las de la apelada extendería su eficacia hasta ese momento de la mayoría de edad de Guillerma . Y es que, en efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (nº 162/2014, rec. 1088/2013 ), tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten , momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se funda en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que los « los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo », y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que « los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta », razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente (en ese sentido, v. SSTS de 15 y 23 de junio de 2015 ).

En este punto, ambos recursos han de ser desestimados.

TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia de la hija mayor, la base fundamental de la resolución y de la discrepancia de los progenitores viene determinada por los estudios de aquélla en una universidad privada en la ciudad de Murcia, en la que, durante la semana, reside en un piso con otras dos compañeras, con los consiguientes gastos de matrícula, alojamiento, desplazamientos entre DIRECCION001 y Murcia, luz, Internet, etc. El padre, en su recurso, considera que se trata de un gasto extraordinario no consentido por él y no autorizado por autoridad judicial y al que, por tanto, no está obligado a contribuir. La madre, sin embargo, coincide con la Juzgadora de instancia en que se trata de gastos ordinarios a los que el padre debe contribuir y que representan una cantidad mensual de unos 1.800 euros.

Ciertamente, estamos ante una cuestión polémica. Algunas sentencias, en la línea defendida por el padre, lo consideran un gasto extraordinario, y otras, en la línea de la resolución apelada y también defendida por la madre, al no reunir las notas de la imprevisibilidad y falta de periodicidad propias de aquél, lo consideran un gasto ordinario.

Pues bien, huyendo de respuestas generalistas, desvinculadas de las circunstancias del caso concreto, en el que nos ocupa este tribunal comparte el criterio de la Juzgadora de considerar los gastos que generan los estudios de Dulce en la universidad privada (reserva de plaza y matrícula -casi 6.000 euros el curso-, libros, material, etc) deben ser considerados ordinarios.

El Sr. Segismundo , con la categoría profesional de comandante, percibe unos ingresos del Ministerio de Defensa que en el año 2015, como precisa la resolución apelada, ascendieron a la cantidad neta de 421.256 euros, 'cantidad que prorrateada entre doce meses asciende a 3.438 euros mensuales'. Es verdad que, como aduce el mismo, en esos ingresos van incluidos las recuperaciones de las pagas extras del año 2012. Pero también lo es que en el año 2014, según información de la Agencia Tributaria, sus ingresos netos ascendieron a 40.823,97 euros, lo que, con el mismo prorrateo, suponen 3.401,2 euros al mes. En definitiva, los ingresos del Sr. Segismundo como comandante del Ministerio de Defensa superan los 3.000 euros mensuales, situándose en torno a los 3.400 euros.

Por su parte, la Sra. Nuria , como bien se señala en la sentencia de instancia, 'trabaja como auxiliar técnico sanitario con carácter interino en el complejo hospitalario de DIRECCION001 , si bien de forma continuada desde junio de 2008, y actualmente en virtud de contrato de fecha 1/11/2015' y sus ingresos mensuales se sitúan en torno a los 800 euros (en el año de 2014, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con la clave 'pensionistas y perceptores de haberes pasivos', obtuvo una 'retribución' de 15.185,65 euros, pero a ésta no se le aplicó ninguna retención). Además, con independencia de cuál pueda ser su origen, es titular de dos cuentas con saldos, a fecha 31 de diciembre de 2014, de 40.000 y 30.000 euros, respectivamente, y de dos plazas de garaje en DIRECCION001 .

Así, pues, la posición económica y social de la familia, hacía previsible que las hijas, caso de que quisiera cursar una determinada carrera universitaria y no pudiera hacerlo en una universidad pública, lo pudiera hacer en una privada, lo que redundaría en beneficio de ellas y de su posterior acceso al mercado laboral, como es el supuesto de Dulce , que, por no alcanzarle la nota de selectividad para estudiar enfermería -la carrera elegida- en la universidad pública, optara por cursarla en la privada, UCAM. El gasto que nos ocupa es un gasto educacional o de formación ordinario y, aunque de cuantía elevada, acorde con aquella posición.

Ahora bien, ello no es predicable de la decisión de estudiar en Murcia y menos aún de hacer más gravosos los estudios universitarios con la residencia en esa ciudad. La situación económica de ambos progenitores, examinada en su conjunto, no impide que la hija pueda estudiar en la universidad privada, pero sí que constituye un lujo que se pretenda seguir la enseñanza en Murcia y exigiendo el abono de los gastos de la residencia en esa ciudad y de los viajes entre la misma y DIRECCION001 . Se trata, éstos, de unos gastos innecesarios, que, por tanto, han de ser asumidos por el progenitor que los autoriza o consiento, esto es, por la madre. Y es que la misma carrera universitaria y en la misma universidad privada puede ser cursada por Dulce en DIRECCION001 .

Aun así, teniendo en cuenta que esos últimos gastos, de haber sido necesarios, eran de relevancia a los efectos de acceder a un aumento de la cuantía de la pensión alimenticia establecida por la resolución impugnada (no se incrementa porque no son necesarios), la elevada cuantía del gasto educacional de Dulce , la diferencia entre las posibilidades económicas de uno y otro progenitor, que, desde que la otra hija cumplió la mayoría de edad, el padre ya no se encarga de su cuidado y educación y la madre no ha de abonar la pensión de alimentos que venía establecida con cargo a la misma y a favor de esa otra hija, de que también ha de beneficiarse Dulce , consideramos que debe mantenerse la cuantía de 700 euros mensuales de la controvertida pensión, por resultar acorde con los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ).

CUARTO.-No obstante la desestimación de los recursos de apelación, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados, la profunda subjetividad de las cuestiones tratadas, con las dudas que la impregnan, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña María Dolores Cantó Cánovas, en nombre y representación de Don Segismundo , y por la Procuradora Doña Raquel Garre Luna, en nombre y representación de Doña Nuria , contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de DIRECCION000 , en el juicio sobre modificación de medidas número 223/2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/46/17; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.