Sentencia CIVIL Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 110/2017 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00127/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 43 1 2016 0000014
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000035 /2016
Recurrente: Mariola
Procurador: MANUELA SOTO SILVA
Abogado: ANTONIO CALVAR CARBALLO-PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Demetrio
Procurador: ,
Abogado: ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.127
En Pontevedra a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de procedimiento modificación de medidas núm. 35/16, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 110/17, en los que aparece como
parte apelante-demandante: D. Mariola , representado por el Procurador D. MANUELA SOTO SILVA, y
asistido por el Letrado D. ANTONIO CALVAR CARBALLO PEREZ, y como parte apelado: D. Demetrio en
rebeldía; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 7 noviembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de las medidas acordadas pro sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 dictada por este Juzgado en los autos del proceso de divorcio contencioso nº 8/2014 y, en consecuencia, se acuerda atribuir en exclusiva a Dña. Mariola el ejercicio de la patria potestad respecto de su hija menor de edad Enriqueta .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Mariola , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Mariola , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas nº 35/16 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra que desestimó su pretensión relativa a la supresión de la patria potestad de D. Demetrio respecto de su hija menor Enriqueta , nacida en 2014.

La Sentencia de instancia considera que no existe causa o motivo para la supresión de la patria potestad de la menor por parte de su padre toda vez que habiéndose divorciado en el año 2015, no se considera ninguna ventaja o beneficio para la niña puesto que su conducta (la del padre) no es gravemente lesiva para la misma, ni de riesgo o desprotección. La madre en su día, pese a no mantener relación alguna con el progenitor ni este interesarse por la niña, no se opuso a tal medida. No estima que la elusión de problemas para la madre, sea suficiente en orden a adoptar tal medida.

Justifica su petición la recurrente en que ha sido víctima de malos tratos y que el demandado la golpeó en el vientre cuando estaba embarazada de la niña y fue condenado por ello; que nunca se ha ocupado de la menor, no la ha visto, no sabe dónde está el padre ni le ha proporcionado alimentos. Solicita así mismo la supresión del apellido paterno.

A dicha pretensión se opone el Ministerio Fiscal que solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.



SEGUNDO.- De la privación de la patria potestad.- Con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 170 del C. Civil : El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014 que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requirieren que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.



TERCERO. - De las diligencias de prueba practicadas en los autos se concluye que: -La actora se divorció de su esposo el 2 de marzo de 2015 por Sentencia en que se atribuyó la guarda y custodia de la menor a la madre, el padre se mantuvo en rebeldía - La menor Enriqueta cuenta dos años de edad - Por Sentencia de 27 de enero de 2014, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra condenó a D.

Demetrio como autor responsable de un delito de MALOS TRATOS sobre la mujer, y declara probado que el día 25 de enero de 2014, encontrándose junto a su esposa Mariola en el domicilio de ambos y en presencia de los hijos de la anterior, ambos menores de edad, se dirigió a su esposa que se encuentra embarazada, y le dijo 'mentirosa, eres una puta que hablas con todos los hombres', para a continuación con ánimo de menoscabar la integridad física propinarle varios empujones.

-D. Demetrio permaneció en rebeldía en aquel procedimiento y en este. No mantuvo relación con la menor desde su nacimiento ni contribuyó económicamente a su sostenimiento.

Aplicando tales criterios al caso de autos la demanda habrá de ser estimada, partiendo de que interés del menor que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, así como la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla .

Como se afirma por autorizada doctrina la patria potestad tiene una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

La total despreocupación y desinterés del padre que no colaboró ni afectiva ni económicamente desde el nacimiento de su hija no implica sino un gravísimo incumplimiento de los deberes de la patria potestad ( art.154 CC ) que ha tenido lugar tanto en lo afectivo como en lo económico una prolongación desmesurada en el tiempo, hasta convertirse en incumplimiento grave y reiterado de deberes. El Tribunal tiene en cuenta que ello no impide que en el futuro, y en beneficio de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad , cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ex art. 170, párrafo segundo, del Código Civil . Tampoco imposibilita la decisión que se acuerda el que el demandado pueda relacionarse con su hija en los términos del artículo 160 del Código Civil si así se solicita y se considerase, en su caso, procedente en el futuro.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Mariola se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas nº 35/16 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda por ella interpuesta contra D. Demetrio , declarado en rebeldía, con intervención del Ministerio Fiscal, procediendo a la privación de la patria potestad sobre la me no r Enriqueta por parte de su progenitor, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.