Sentencia CIVIL Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 708/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00127/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0004400
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C.L.
Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA
Abogado: RUFINO ARCE FONCUEVA
Recurrido: Ángel
Procurador: MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ
Abogado: BEATRIZ DE LUIS GARCIA
S E N T E N C I A Nº 127/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a dieciseis de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000708 /2017, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C.L., representado

por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por el Abogado D. Rufino
Arce Foncueva, y como parte apelada, Ángel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. María
Sánchez Ordoñez, asistido por la Abogada Dª Beatriz De Luis García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 30 de Octubre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 275/17, del que dimana el presente recurso de apelación, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708/2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Ángel frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS, con los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación financiera tercera bis, apartado 4 de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 11/09/12 por la que establece un límite inferior a la variabilidad del tipo de interés aplicable o suelo, que se tendrá por no puesta y no vinculará a las partes, condenando a la demandada a eliminarla definitivamente y a rehacer y recalcular el cuadro de amortización aplicando las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula suelo más los intereses legales desde el día en que cada una de ellas fue abonada hasta que se lleve a efecto el recálculo a amortización del capital del préstamo y a abonar el exceso en caso de que hubiera.

2. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación financiera sexta de la referida escritura sobre GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, teniéndola por no puesta y condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.352,87), más el interés legal del dinero desde cada pago que se sustituirá a la fecha de esta Sentencia por el interés procesal del art. 576 de la LEC .

3. Declarar la nulidad por abusivo del interés moratorio fijado en la estipulación financiera octava de la mencionada escritura de préstamo hipotecario que no vinculará a las partes, condenando a la demandada a abonar las cantidades cobradas por este concepto más el interés legal del dinero desde cada cobro a determinar en ejecución de sentencia.

4. Condenar a la demandada al abono de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C.L., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 708/17, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 13 de marzo.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.-

Fundamentos

PRIMERO .- Dos son las cuestiones que se impugnan en el presente recurso, la primera referida a la nulidad de la cláusula suelo pactada, que se considera cumple los estándares de transparencia y fue objeto de negociación previa entre las partes, al tratarse de una cláusula suelo en cascada, con cita de sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Asturias que así lo reconoce, para cuestionar en segundo lugar la imposición al apelante de las cantidades abonadas por el actor como consecuencia del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pues es en definitiva el obligado por ley a su abono, con independencia de la redacción de la estipulación declarada nula.



SEGUNDO .- El primero de los motivos se rechaza debiendo reiterar la sala la argumentación al respecto sobre los requisitos de transparencia de una cláusula suelo como la que nos ocupa, contenidos entre otras, en sentencia de 20 de octubre de 2017 , donde dijimos: la transparencia de la cláusula suelo enmarcada entre un cúmulo de disposiciones relativas al interés y la prueba de la información al adquirente acerca de la trascendencia económica de su aplicación, con simulaciones u otro tipo de información que demuestren que los actores conocían suficientemente su existencia y trascendencia económica no se acreditan de las simples manifestaciones del empleado de la entidad en las que se indica que les fue entregada la oferta vinculante (con escaso margen de tiempo), ni tampoco de la aportación de la oferta por la demandada donde en letra pequeña, se hace una referencia al límite a la variabilidad del interés en condiciones tales que no cabe deducir aquel conocimiento toda vez que como hemos declarado igualmente (auto de 16 de febrero de 2017) no cumple los requisitos de transparencia la simple mención en la oferta de la existencia de un límite de variación del interés a la baja, precisamente por incluirse el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre otros muchos datos, sin destacar, lo que no permite a los prestatarios conocer su realidad y menos aún sus efectos económicos a lo largo del iter contractual como la sentencia d e pleno del TSde 25 de marzo y las posteriores destacan al analizar el control de transparencia . Tal es lo que ocurre en el caso enjuiciado en el que la recurrida (tercera bis)se enmarca entre otras relativas al interés del préstamo sin que por el hecho de resaltarse en negrita el tipo indique una información al consumidor de su existencia y menos aún de la trascendencia económica que supone su inclusión en el contrato para el otorgante. La referencia en la oferta vinculante, folio 107, a un limite mínimo del 3,5% en letra pequeña y sin especificar más datos no subsanan los defectos anteriores, como tampoco lo hace el hecho de que tuviera a su disposición en la notaría la escritura ni la genérica intervención del Notario autorizante, siendo correcta y aplicable al caso enjuiciado la doctrina que cita la sentencia apelada contenida en la sentencia del TS de 8 septiembre 2014 a la que nos remitimos, debiendo en definitiva la sala reiterar al respecto la doctrina respecto a este tipo de cláusulas predispuestas por la hoy apelante y otras entidades. La novedad del presente recurso estriba en el alegato de que la que nos ocupa se trata de una cláusula en cascada en la medida que impone un suelo del 4,35% pero permite su rebaja a un 3,95% y a un 3,5% si se suscriben determinados productos de la entidad (en el primer caso tarjeta de crédito y domiciliación bancaria y en el segundo la contratación de seguros de hogar o plan de pensiones con la entidad), como hizo la actora que concertó un seguro hogar con aquella. Esta variación del interés, predispuesta por la demandada sin posibilidad de negociación alguna, que simplemente fija sus altísimos tipos como límite mínimo aplicable por pura estrategia comercial para vincular al cliente a la adquisición de productos de la propia financiera, no permite hablar de negociación previa ni hace concluir que se haya dado información suficiente capaz de cumplir las condiciones de transparencia, que afectan a una estipulación que repercute gravemente sobre los intereses económicos del prestatario, en la medida que viene a sujetar al préstamo a un interés fijo debido al porcentaje en que se sitúa el límite mínimo del interés establecido (3,5%), si se compara con el del euribor más diferencial vigente en esa fecha. En efecto, frente a la doctrina que señala la parte apelante que proviene del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Asturias, hemos de decir que dicha tesis se halla corregida entre otras, por la sentencia de la Sección 1ª de 6 de junio de 2016 y también por resoluciones de otras Secciones de esta Audiencia Provincial, entre ellas la de 27 de enero de 2017 de la Sección 6ª, declarando expresamente la primera de las citadas lo siguiente: Ocurre además que el importe fijado como suelo, el 3%, por su magnitud, tiene la virtualidad de convertir lo que aparentemente se presenta como un préstamo sujeto a interés variable en un préstamo que realmente opera ab initio como un préstamo a interés fijo. Efectivamente, si tenemos presente que el euribor a un año se encontraba fijado el 28 enero 2013 -momento previsto contractualmente para que comenzara a aplicarse el interés variable- en el 0,543%, ( aquí era del 0.740% en el mes de septiembre de 2012, cuando se firma la escritura ) disminuyendo progresivamente en los meses sucesivos hasta el momento de presentación de la demanda, el resultado que obtenemos al añadirle el diferencial contratado de 2,15 puntos porcentuales es que en ningún momento el tipo de interés efectivamente aplicable al préstamo llegaba a superar aquel suelo en cualquiera de las modalidades contratadas (3,75%, 3,25% ó 4,15%). Esta circunstancia sumamente cualificada hace exigible un estándar de transparencia mucho más elevado para posibilitar que el consumidor pueda, en palabras de la STS 9 mayo 2013 , ' tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'. La infracción de tales requisitos conlleva como resultado, tal y como señala el ATS de 3 junio 2013 , 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. En definitiva, tales consideraciones conducen consecuentemente a rechazar el recurso de apelación en lo que atañe a la declaración de nulidad de la cláusula examinada. Por último, la conclusión anteriormente expuesta tampoco puede quedar desvirtuada por el hecho de haber firmado la actora la oferta vinculante el día 17 febrero 2012 (doc. nº 2 de la contestación), pues es criterio reiterado de esta Sala el que en supuestos como el aquí examinado, cuando la operación ofertada como préstamo sujeto a interés variable se encuentra realmente sometido a un interés que opera como fijo desde el momento inicial, el deber de información de la entidad financiera no se satisface con esa sola documentación si no va acompañada de un específico deber de advertencia acerca de esta última circunstancia. Tales consideraciones conducen a que debamos concluir que la cláusula examinada no supera el estándar de transparencia establecido por las SSTS 9 mayo 2013 y 24 marzo 2015 , debiendo ser acogido el recurso en lo que se refiere a la declaración de nulidad solicitada ,...'doctrina ésta que coincide con el criterio d e la sala ya expuesto y que obliga a confirmar la recurrida en este punto.



TERCERO. - Sin embargo se acoge el segundo de los motivos puesto que el criterio de la apelada choca contra el de esta Sala y AP que estima que os gastos correspondientes al impuesto deben ser imputados al obligado tributario, es decir al prestatario. En este sentido declaramos en la sentencia de 2 de febrero de 2018 , Fundamento Jurídico Séptimo: En relación a quien corresponde asumir el pago del impuesto de AJD no se comparte la solución vertida en la Sentencia de instancia de distribuir por partes iguales el importe pagado por dicho impuesto, al ser de cargo del prestatario al pago del mismo, en línea con lo mantenido por esta Audiencia, en Sentencias de la Sección 5ª de 26 de mayo de 2017 , de la Sección 6ª de 2 de junio de 2017 o en las de esta Sala de 28 de septiembre , de 13 de octubre de 2017 en los rollos 483/17 y 468/17 y de 26 de octubre de 2017 en el rollo 513/17 y 30 de octubre de 2017 rollo 487/17 , en donde se señala que en principio la repercusión sería conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que 'estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del comprador y prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que lo insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente el prestatario'....Es por ello que procede estimar el recurso sobre dicho extremo, revocando la Sentencia de instancia en el sentido de excluir la cantidad de 2116,80 euros que se imputaban a la entidad apelante y en consecuencia debe fijarse en la suma 1236,07 euros la cantidad que la entidad demandada debe abonar al actor, por los restantes conceptos , todo lo cual obliga a no hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambas instancias ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

Fallo

LA SALA ACUERDA : ACOGER EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C.L., contra la sentencia de 30 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón, en Procedimiento Ordinario nº 275/17, y en su virtud revocar en parte la apelada en el sentido de condenar a la demandada a restituir a la actora al cantidad de 1.236,07 euros en concepto de gastos sin declaración en cuanto a las costas de ambas instancias, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.