Sentencia CIVIL Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 39/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00127/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: NNL
N.I.G. 16078 41 1 2016 0002230
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000463 /2016
Recurrente: Silvia , Marí Trini
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ, PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: FRANCISCO MIGUEL GARCIA RAMOS, FRANCISCO MIGUEL GARCIA RAMOS
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Abogado:
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 39/2018.
Juicio Ordinario nº 463/2016.
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca.
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente).
SENTENCIA num. 127/2018
En Cuenca, a quince de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 39/2018, los autos de Juicio
Ordinario nº 463/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, en virtud de recurso de
apelación interpuesto por Dª Marí Trini y Dª Silvia , representadas por el Procurador Sr. Alonso Herráiz y
asistidas del Letrado Sr. García Ramos, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido
Juzgado, en fecha 4/12/17 , figurando como parte apelada BANKIA SA, representada por la Procuradora Sra.
Medina Cuadros y asistida del Letrado Sr. Sánchez Ramón.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 4 de diciembre de dos mil diecisiete , cuyo fallo presenta el siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda rectora del presente procedimiento y en consecuencia, absuelvo a BANKIA SA de las acciones ejercitadas frente a ella y todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales ocasionadas'.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Marí Trini y Dª Silvia se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la sentencia de primera instancia y su sustitución por otra que estimara íntegramente la demanda. La parte demandada se opuso al citado recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 39/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 15.05.2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de nulidad de adquisición de participaciones preferentes al apreciar de oficio la falta de legitimación activa de las demandantes, hijas de los suscriptores, fallecidos ambos, y con base igualmente en una carencia absoluta de prueba sobre la existencia de vicio en el consentimiento prestado para dicha adquisición. Las demandantes recurren y alegan su total disconformidad con lo resuelto por la juez a quo pues están legitimadas para accionar y está plenamente acreditado el vicio en el consentimiento.



SEGUNDO.- Esta Sala, contrariamente a lo sostenido en la resolución recurrida, considera que las demandantes sí se encuentran debidamente legitimadas para ejercitar las acciones de nulidad de las participaciones preferentes suscritas en su día por sus padres, fallecidos ambos con anterioridad a la interposición de la demanda, legitimación que nunca discutió la demandada y cuya falta ha sido apreciada de oficio por la juzgadora. Así, junto a la demanda, las aquí recurrentes aportaron como documento nº 14 la escritura de adjudicación de herencia de sus padres, y esa condición de herederas les otorga plena legitimación para accionar, como por otro lado vienen sosteniendo nuestros Tribunales en casos análogos, SAP de Barcelona, Sección 14, de 11/11/16, Rec. 978/14 , o la SAP de Valencia, Sección 7, de 27/10/17, Rec 427/17 , que cita a su vez una STS de 5 de noviembre de 2012, Roj: STS 7802/2012, Nº de Recurso: 2124/2009 , Nº de Resolución: 704/2012, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, en la que se indica: "

SEGUNDO .- Hay que tratar, pues, el tema de la legitimación activa. Esta, como presupuesto de la acción, es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el 'trasunto procesal de la titularidad'.

Legitimación que puede ser propia, por sustitución o por representación, pero en todo caso es 'trasunto' de la titularidad del derecho subjetivo.

En relación con todo lo anterior se presenta el tema de la sucesión mortis causa que implica la atribución a una persona - sucesor o causahabiente- de la posición jurídica que otra (causante) abandona al morir, por lo que el sucesor adquiere el conjunto de relaciones jurídicas de que era titular el causante. En otras palabras, la sucesión mortis causa no es otra cosa que subentrar una persona en la universalidad de relaciones jurídicas (el heredero) o en una o varias concretas (el legatario o heredero ex re certa) de la persona que era titular de las mismas, por causa de la muerte de ésta. Es un concepto jurídico - nomen iuris - no económico, viene referido a unidad de patrimonio, no a bienes concretos; así, procedente del Derecho romano, no se produce la transmisión de cada una de las relaciones jurídicas, sino del conjunto -conjunto como tal- de las del causante.

Las relaciones económicas forman el concepto de patrimonio.

Lo que no se acepta es la doctrina, que había sido mantenida en tiempos pretéritos, de que el heredero continúa la personalidad del causante; no es así: la personalidad se extingue por la muerte ( artículo 32 del Código civil y lo dice expresamente la sentencia de 2 junio 2004 ) y el artículo 657, así como el 659, no se refieren a la personalidad, sino a los derechos. La sentencia de 16 mayo 2000 , aún con una serie de matizaciones, recuerda la doctrina de esta Sala de que '... en ocasiones la posibilidad de que personas llamadas por la ley a la sucesión de otra, ya fallecida, defienda los derechos de que esta última fuera titular'.

En consecuencia, tanto más cuanto los herederos, como tales, defiende los derechos que han adquirido en virtud de la transmisión hereditaria del causante.

De todo lo anterior se desprende una conclusión muy clara. Los herederos defienden los derechos, no ya del causante, sino los propios, que han heredado - transmisión mortis causa - del causante. Más concretamente, una anulación de un negocio jurídico por inexistencia (caso, si se prueba, de simulación absoluta) que había celebrado el causante, puede ser objeto de acción de nulidad por los herederos. Y una segunda conclusión: no es preciso, en absoluto, que tal heredero sea, además, legitimario del causante; el legitimario, al que el Código civil llama impropiamente ' heredero forzoso' cuando ni es preciso que sea heredero ni es forzoso, sólo tendría acción para defender su legítima, sea o no heredero , sea o no por una actuación inter vivos de su causante de quién es legitimario. Pero la acción sobre el mencionado negocio jurídico compete al heredero como tal."

TERCERO.- Sentado lo anterior, la caducidad de la acción opuesta por BANKIA en su escrito de contestación debe rechazarse.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 401/2.017, de 27 Junio (referida a la nulidad de tres órdenes de compra de participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento prestado), establece lo siguiente: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre ( RJ 2015 , 5013 ) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, dado que no hubo información cuando se suspendieron los cupones que permitiera conocer el riesgo de pérdida de capital que conllevaba el producto, habrá de estarse a la aplicación de las medidas de gestión que se adoptaron por resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, por lo que la acción no estaría caducada al interponerse la demanda el 13 de octubre de 2016. La tesis de la parte apelante de situar el dies a quo en la fecha en que se dejaron de obtener rendimientos no puede ser acogida, pues la ausencia de abono de beneficios integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori si esa realidad es definitiva o no, mientras que la asunción de medidas de canje representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éste sea consciente del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión.



CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, no coincidimos con lo expuesto en la resolución recurrida en el sentido de que el fallecimiento de los suscriptores de las participaciones preferentes coloque al banco en situación de indefensión a la hora de acreditar el cumplimiento por su parte de su deber de información. Dicha circunstancia lo única que imposibilita es, obviamente, la declaración o interrogatorio de tales suscriptores pero no impide en modo alguno que la entidad bancaria, que es quien tiene la carga de la prueba (carga que nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 del art. 217 de la LEC ) pueda acreditar por cualesquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho el suministro de la debida información.

Y en este sentido, la prueba testifical practicada en el acto de juicio, consistente en la declaración del empleado de BANKIA que comercializó el producto litigioso, fue sumamente reveladora pues dicho testigo reconoció que los padres de las demandantes, personas de avanzada edad y sin conocimientos financieros, no estaban capacitadas para la contratación de este tipo de productos y reconoció asimismo que nunca se les informó del riesgo de pérdida de la inversión.

En cuanto a la documental aportada por la demandada junto a su escrito de contestación, debe indicarse que la carga probatoria antes citada no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información debe ser sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adquirente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación con la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Respecto del test de conveniencia, aparte de formalizarse con uno solo de los suscriptores y no con los dos, se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener en mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Lo cierto es que las preguntas formuladas escasamente pueden evidenciar el grado de conocimiento del cliente minorista sobre el funcionamiento del producto y de los mercados financieros, dada su generalidad y vaguedad. Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

En el folleto o 'tríptico' se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podía realizar la venta. Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo') inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

Por otro lado, las omisiones en la información son significativas: no se informó de la posibilidad de pérdida del capital, ni de que éste dejaba de pertenecer al demandante que ya no ostentaba derecho alguno a su reclamación, ni se le explicó en qué consistía el mercado secundario.



QUINTO.- Las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, (por ser la que viene a defenderse con carácter principal en el recurso de apelación),y consiguiente anulabilidad del contrato, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad triunfe, pues en base a aquella presunción se habrá de dar por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió. Procede en consecuencia, con revocación de la resolución recurrida, la estimación de la demanda.



SEXTO.- Al estimar el recurso de apelación, y con ello estimarse la demanda, las costas del juicio en primera instancia se imponen a la entidad mercantil Bankia , S.A.; y, al revocarse la Sentencia recurrida, no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes, por aplicación, respectivamente, de lo que disponen los arts. 394 y 398 de la LEC . Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Trini y Dª Silvia contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num.3 de los de Cuenca en el procedimiento ordinario num. 463/2016, del que el presente Rollo de apelación nº 39/18 dimana; Y LA REVOCAMOS en el sentido de que estimamos en su integridad la demanda presentada por Dª Marí Trini y Dª Silvia contra la mercantil Bankia, S.A., y declaramos la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes firmados con Caja Madrid por importe total de 36.000 euros, así como de los contratos de recompra y suscripción de acciones. Se condena a la mercantil Bankia S.A. a restituir a las demandantes el importe nominal entregado de 36.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción, debiéndose deducir la cantidad pagada en concepto de rendimientos por la entidad citada, con sus correspondientes intereses desde la fecha de cada percepción. Se condena a la entidad Bankia S.A. a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia y el interés por mora procesal del art. 576 L.E.C desde la fecha de la sentencia hasta su efectiva restitución.

Se imponen las costas del juicio, en primera instancia, a la mercantil Bankia S.A.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.