Sentencia CIVIL Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 439/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0088519
Recurso de Apelación 439/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 496/2016
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
APELADO: Dña. Ángela
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a once de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
496/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. (SUCESORA DE CATALUNYA BANC S.A.), como parte apelante, representada por
el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE contra Dña. Ángela como parte apelada,
representada por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/03/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/03/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de Doña Ángela contra CATALUNYA BANC S.A., declaro la nulidad de las dos órdenes de suscripción de participaciones Preferentes de 22-1-2009 a las que se contrae el proceso con restitución de las respectivas prestaciones de las partes en los términos expuestos en el Fundamente NOVENO in fine; a partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. Asimismo condeno a la demandada al pago de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (SUCESORA DE CATALUNYA BANC S.A.), que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.



CUARTO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CCom ', Código de Comercio; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 22/1/2001 y 17/2/2009, D.ª Ángela dio a Caixa Catalunya, sucedida por Catalunya Banc, S.A., luego absorbida por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante, ' Banco ') órdenes de suscripción de participaciones preferentes de la entidad (en lo sucesivo, ' Participaciones Preferentes ').

Sustenta su pretensión en (a) la acción de anulabilidad de las órdenes por vicio del consentimiento, así como de los contratos de depósito o administración de valores vinculados, del canje por acciones del Banco y de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos; (b) la acción de restitución del capital invertido (10 000 €) más intereses legales, con restitución por la demandante de los intereses abonados por las Participaciones Preferentes y del producto obtenido por la venta de las acciones del Banco canjeadas obligatoriamente por las Participaciones Preferentes (3327,80 €); con (c) pedimentos subsidiarios; así como (d) las costas .

2. B) Contestación . - El Banco resistió la demanda suplicando su desestimación íntegra.

3. C) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda. En lo que interesa al objeto del recurso, la Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (a) acción no caducada, computándose el plazo de caducidad desde el canje obligatorio de las Participaciones Preferentes en acciones (23/5/2013 ), con presentación de la demanda el 5/5/2016 ; (b) liquidándose la relación con restitución de prestaciones ( art. 1303 CC ) al interés legal; (c) condenando en costas al Banco vencido.

4. D) Apelación del Banco . - La parte demandada interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos : (1º) caducidad de la acción; (2º) aplicación injustificada del interés legal y (3º) eximibilidad de la condena en costas por serias dudas de Derecho.

5. E) Oposición a la apelación . - La demandante apelada se adhiere a los razonamientos de la Sentencia recurrida. Precisa que el cómputo del plazo de caducidad se inició con el conocimiento de que la inversión no podía ser recuperada. Prosigue con un escrito formulario inconducente al caso. Entiende que el tipo de interés legal del dinero no es abusivo ni genera enriquecimientos injustos.

II CADUCIDAD 6. El Banco sostiene que, conforme a la jurisprudencia, la acción está caducada ya que, el 30/3/2012, se produjo la suspensión del pago de los cupones de las Participaciones Preferentes.

7. «En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo» ( SSTS 1ª Pleno 769/2014, 12.1.2015 sobre unit links ; 652/2017, 29.11 sobre bonos y 89/2018, 19.2 sobre swaps ). Precisando más, el día inicial para el cómputo de la caducidad es el día «que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación» ( SSTS 1ª 376/2015, 7.7 y 718/2016, 1.12 ), esto es, «desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión » ( SSTS 1ª 734/2016, 20.12 y 218/2017, 4.4 para participaciones preferentes).

8. En concreto, sobre los valores de Catalunya Banc , el Tribunal Supremo ha declarado: «en el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo ) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A.» ( STS 1ª 401/2017, 27.6 ; también 109/2018, 2.3 ; cf. 580/2017, 25.10 que fija el día inicial cuando «se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012»; cf. 102/2016, 25.2: «los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna»).

9. Entonces, la acción no está caducada porque la demanda se presentó dentro de los cuatro años ( art. 1301 CC ) contados desde cualquiera de las fechas anteriores y la parte demandada no demuestra un momento anterior en el que el cliente fuera consciente de la práctica imposibilidad de recuperar la inversión.

III PRETENSIÓN DE INTERESES 10. El Banco apelante aduce que el pago de intereses legales desde la suscripción de las Participaciones Preferentes constituiría un enriquecimiento injusto para la demandante, superior a cualquier producto financiero conservador (como los depósitos a largo plazo), lo que no colocaría a las partes en la situación económica inicial, que es lo dispuesto por el artículo 1303 del Código Civil . Suplica el devengo del interés legal desde la interposición de la demanda o, subsidiariamente, el interés medio para los depósitos a plazo que publica el Banco de España o el Índice de Precios de Consumo.

11. «Mediante el cumplimiento de la obligación dineraria, el deudor transfiere un poder patrimonial abstracto al acreedor. Etimológicamente, un interés (del latín medieval interesse ) es la partida que equilibra o iguala la diferencia diacrónica entre dos estados patrimoniales. En este amplio concepto y atendiendo a su función, los intereses pueden ser retributivos (o remuneratorios), compensatorios, sancionadores o enriquecedores -frutos del capital-» ( SSAP Madrid 11ª 234/2017, 21.6 ).

12. La función del interés legal en España no siempre ha sido la misma. (1ª) Comenzó pensado a favor de los acreedores, «para resarcirles el menoscabo que reciben en la demora, y avivar por este medio directamente el pago» (Nov. 10.11.9.4ª). En esto se ve una función compensatoria y normalmente disuasoria porque la fijación del interés de demora en «los intereses mercantiles del seis por ciento» coincidía con el rédito convencional máximo en los préstamos (hasta el art. 398 CCom de 1829); aunque el Legislador decimonónico ya advirtió de «las vicisitudes de las causas que influyen en el valor relativo de la moneda» ( art. 399), lo que podía desvirtuar las funciones previstas. Después, el artículo 8 de la Ley de 14 de marzo de 1856 aboliendo toda tasa sobre el interés del capital en numerario dado a préstamo, y el artículo 1108 párrafo segundo del Código Civil , en su edición inicial reformada, dispusieron que «mientras que no se fije otro por el Gobierno, se considerará como legal el interés de 6 por 100 al año». (2ª) Desde fines del siglo XIX, el interés legal se subordinó a los intereses (en el doble sentido de réditos y conveniencia) del mercado de la Deuda Pública, con las sucesivas Leyes de 2 de agosto de 1899, 9 de octubre de 1939 y 24/1984, de 29 de junio; aunque, en los últimos años, el interés legal se ha desvinculado de facto de la evolución de la Deuda del Estado por razones no bien explicadas. En cualquier caso, la desconexión con el interés retributivo de los negocios entre particulares impide al interés legal tomar razón del riesgo de crédito, que influye en el valor del dinero en el tiempo; lo que ha llevado a algunas legislaciones a prolongar, en la fase de mora, los intereses convencionales superiores y a permitir, expresamente, la prueba del mayor daño al acreedor por la mora (p. ej. arts. 1153 IV Code, § 288 BGB, 1224 Codice y 806 CC português). En realidad, «salvo excepcionales circunstancias, el tipo de interés que gobernó el préstamo antes del incumplimiento será el tipo apropiado para gobernar el préstamo tras el incumplimiento» ( Bank of America Canada v Mutual Trust Co 2002 SCC 43; también lo recuerda la minoría en Till v SCS Credit Corp 541 US 465 [2004]).

13. En nuestras recientes Sentencias 453/2017, de 29 de diciembre y la dictada en el rollo 406/2016 , hemos explicado las consecuencias de la anulación de contratos financieros , incluyendo la prestación de intereses.

14. La restitución de enriquecimientos por contrato ineficaz ( condictio de prestación ) se atiene a la norma pseudocontractual del artículo 1303 del Código Civil , que prescribe: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

En verdad (v. nuestra SAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ), tras la declaración de nulidad, la materia se rige por el Derecho de enriquecimientos .

15. El alcance de la restitución incluye la restitución de los títulos adquiridos (v. STS 1ª 716/2016, 30.11 ). A su vez, el Banco debe restituir la suma invertida, así como los intereses legales desde la fecha de desembolso (o, más precisamente, desde que el saldo queda indisponible para el ordenante, aunque no se ha argumentado o justificado una diferencia de fechas); siempre que la parte demandante restituya los valores, o lo subrogado por canje o el producto de su venta, más los rendimientos y dividendos que pudiera haber percibido, así como los intereses legales desde la fecha de percepción del producto, rendimiento o dividendo.

16. Finalmente, ambas partes solicitan una liquidación . Los intereses para el Banco se devengan «desde que se materializó la inversión en los productos cuya contratación fue declarada nula» ( not . STS 1ª 270/2017, 4.5 y juris. cit.). También el demandante tiene que abonar al Banco «el interés legal generado desde su cobro por las cantidades percibidas como rendimientos (cupones)» ( not . STS 1ª 434/2017, 11.7 ).

«Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente» ( not . STS 1ª 561/2017, 16.10 ).

17. Precisamos que el Código Civil contiene una norma sobre la liquidación excesivamente simple (laguna técnica) en el artículo 1303 del Código Civil (sobre su posible complemento, STS 1ª 791/2000, 26.7 ).

18. Los enriquecimientos en forma de dinero originan dos pretensiones: (1) el valor de cambio (nominal) del dinero y (2) el enriquecimiento suplementario obtenido con el dinero recibido.

19. En cuanto al valor de cambio , es un enriquecimiento incontrovertible tratándose de dinero y reversible ( in specie ), esto es, puede ser devuelto. Origina una responsabilidad prima facie por la suma del pago recibido. En este caso, es el numerario invertido por los preferentistas.

20. Respecto al enriquecimiento suplementario de quien disfruta de dinero ajeno, la partida aquí debatida (puede haber otras) es la del valor de uso , pudiendo este valor [1] haberse materializado en una ganancia (v. g. frutos o subrogados obtenidos con el dinero disfrutado en virtud de los contratos extinguidos) o [2] ser razonablemente presumido (enriquecimiento imputado), lo que es adecuado a la natural productividad del dinero, salvo que el demandado pueda refutar esa presunción de valor de uso. El valor de uso del dinero en el tiempo se mide con un interés preprocesal y ello está legalmente previsto en el artículo 1303 del Código Civil .

21. Ahora bien, el anterior precepto del Código Civil no detalla el tipo de interés adecuado . Podría tomarse un valor de mercado (o razonable u objetivo [ quantum meruit ]), es decir, un tipo de interés razonable mediante una transacción ordenada entre un emisor de valores y un inversor en el momento de la valoración ( interés hipotético ) (arg. DCFR V II 5:103[1]). Este valor razonable es la responsabilidad máxima por enriquecimiento y es adecuado en los casos de dolo del demandado o incluso de cualquier conducta inapropiada que interfiere con los intereses legalmente protegidos del demandante, como la omisión del deber de informar.

22. Diversamente, para los enriquecimientos no voluntarios y para los obtenidos de buena fe, la medida más apropiada es el valor subjetivo (doctrina de la devaluación subjetiva del valor de mercado) o, lo que es lo mismo, el valor del beneficio atendiendo a las finalidades de la persona enriquecida. En caso de enriquecimiento impuesto a la persona enriquecida o si esta actuó de buena fe, a menos que la ley establezca un tipo de interés diferente, la finalidad de evitar enriquecimientos injustificados sugiere que el tribunal debe aplicar el tipo de interés que más se aproxime al valor para el demandado del uso interino de los fondos del demandante ( interés subjetivo ).

23. En el caso enjuiciado, entendemos que el espacio de análisis es el de los enriquecimientos obtenidos mediante una conducta inapropiada de la entidad financiera, que infringió su deber precontractual de información, en consideración no combatida de la Sentencia recurrida. Efectivamente, la venta de un producto complejo a una pensionista, de oficio anterior costurera, que cuenta con 85 años en el momento de presentarse la demanda, no puede beneficiarse de la doctrina de la devaluación subjetiva.

24. Respecto al tipo de interés hipotético de las Participaciones Preferentes, hemos declarado: «No son productos de alta remuneración en relación con el nivel de riesgo asumido por el inversor ( error in qualitate ). Si a la rentabilidad ofrecida se le resta la prima de riesgo derivada del bajo derecho de prelación de las participaciones preferentes y se deduce la prima a percibir por su iliquidez y por el precio de la opción de compra otorgada al emisor, es dudoso que, en algunas de estas emisiones, la rentabilidad residual supere a la de una imposición a plazo fijo. Se trata de una rentabilidad engañosa que sumerge el elevado riesgo falseando la imagen global del producto para el inversor» ( SAP Madrid 11ª 191/2017, 19.5 ).

25. Considerado lo anterior, el Banco no demuestra que el interés legal supere al interés hipotético para un producto financiero de riesgo similar, no siendo en absoluto comparable con el riesgo de un depósito a plazo que, por otra parte, estaría garantizado en la cuantía litigiosa (v. Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito).

26. Precisamos que, por regla general, la distinción entre interés de mercado e interés subjetivo se difumina en mercados cotizados . Ahora bien, el interés pactado es relevante como guía del quantum , esto es, como un indicio potente para inferir el interés subjetivo y también el interés hipotético en un producto con cotización oficial, siempre que el mercado relevante sea un mercado eficiente, no siéndolo el de Participaciones Preferentes. «Ciertamente, las Participaciones Preferentes son valores negociables, pero la liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado AIAF era muy escasa, cruzándose las operaciones con pérdidas significativas sobre la inversión» ( SAP Madrid 11ª 191/2017, 19.5 ).

27. En definitiva, el tipo de interés legal pretendido es presumiblemente inferior al interés hipotético o adecuado, luego la parte demandante está, en principio, plenamente legitimada para pretender su cobro.

28. Finalmente, aclaramos que el Banco no ha aportado el contenido del Plan de resolución aprobado para Catalunya Banc ni ha suscitado cuestión sobre sus efectos en los derechos de los acreedores (v. art.

44.2 a]- 1 º y 7º Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito; o los actuales arts. 63.1 j] Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y 61 Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; cf. STS 1ª 716/2016, 30.11 ).

IV COSTAS 29. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, de 23 de marzo de 2017 , y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar íntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0439-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe