Sentencia CIVIL Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 9/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00127/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0004030
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2019
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000435 /2017
RECURRENTE : Remedios , Ángel Jesús , RESCOMIMPEX SL.
Procurador/a : DAVID NUÑO CALVO
Abogado/a : EDUARDO MARCIAL PASTOR SANZ
RECURRIDO/A : COMERCIAL DEL AUTOMATICO VIDEO MARE SA
Procurador/a : ANA MARIA JABATO DEHESA
Abogado/a : FELIPE ANTON ALONSO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 127
En Burgos, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 9 de 2.019,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 435/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos, el Recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2018 , sobre resolución de contrato instalación
máquinas, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada la 'COMERCIAL
DEL AUTOMATICO VIDEO MARE, SA', representada por la Procuradora Dª Ana María Jabato Dehesa y
defendida por el Letrado Don Felipe Antón Alonso y como parte demandada-apelante DON Ángel Jesús ,

Remedios y la mercantil RESCOMIMPEX S.L, representados por el Procurador D. David Nuño Calvo y
defendidos por el Letrado D. Eduardo Marcial Pastor Sanz; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO
MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana Mª Jabato Dehesa en nombre y representación de COMERCIAL AUTOMATICO VIDEOMARE S.A. contra D. Ángel Jesús , Dª Remedios y la mercantil RESCOMIMPEX S.L, DEBO ACORDAR: .- la resolución del contrato de instalación de máquinas de fecha 1 de marzo de 2012 celebrado entre 'COMERCIAL DEL AUTOMATICO VIDEO-MARE S.A' y contra D. Ángel Jesús , Dª Remedios y la mercantil RESCOMIMPEX S.L, por incumplimiento de los demandados; .- DECLARAR la obligación de los demandados de indemnizar a COMERCIAL DEL AUTOMATICO VIDEO-MARE, S.A, en la cantidad de 65.580,00 euros más los intereses establecidos y los que legalmente correspondan, en concepto de lucro cesante y daños y perjuicios sufridos,.- DEBO CONDENAR y CONDE NO a los demandados a hacer efectiva dicha indemnización a favor de 'COMERCIAL DEL AUTOMÁTICO VIDEO-MARE, S.A'. Las costas procesales serán de cuenta de la parte demandada.'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.-El presente litigio trae causa del contrato de depósito de máquinas recreativas y de azar concertado en fecha 01-03-2012 entre la empresa operadora que deposita las máquinas y la mercantil titular del establecimiento destinado a bar donde se depositan las máquinas para su explotación por los clientes que juegan en ellas, contrato que se concierta por el plazo de nueve años, prorrogable por otros nueve de no mediar denuncia, y en el que se pacta como remuneración que el titular del establecimiento percibe la mitad de su recaudación una vez descontadas tasas e impuestos, estipulándose que la empresa operadora abonará en concepto de prima la cantidad de 6.000 euros como anticipo de la recaudación, cantidad que el titular del establecimiento deberá devolver mediante abonos semanales de 125 euros. En el contrato se pacta que para el caso de incumplimiento por el titular del establecimiento de sus obligaciones el mismo queda obligado a reintegrar el doble de la cantidad recibida como prima, y en concepto de lucro cesante 20 euros diarios por máquina desde la fecha del incumplimiento hasta la fecha del vencimiento del contrato. Asimismo, los dos demandados que son representantes legales de la mercantil titular del establecimiento se obligan como avalistas solidarios de tal mercantil respecto de la empresa operadora. En diciembre de 2014 la mercantil demanda, que era arrendataria el local donde estaba ubicado el establecimiento, fue lanzada de tal local en ejecución de una sentencia de desahucio de finca urbana por impago de la renta pactada, y las máquinas depositadas en el local tuvieron que ser retiradas. Previamente la citada mercantil había recibido de la empresa operadora y en concepto de prima la suma de tres mil euros.

La empresa operadora ha formulado demanda contra la mercantil demandada y sus dos representantes legales, avalistas solidarios de la anterior, alegando incumplimiento del contrato imputable a los demandados, tanto por la retirada de las máquinas en diciembre de 2012 antes de vencer el contrato, como por la no solicitud de la licencia administrativa definitiva para la instalación de la máquinas, y por ello solicita la resolución del contrato, y el pago como indemnización la devolución por duplicado de los tres mil euros entregados como prima, es decir de seis mil euros, y en concepto de lucro cesante la cantidad de 20 euros diarios desde la fecha de 01-01-2013 (fecha en que se fija el incumplimiento) hasta la de 28-02 -2021 (fecha del vencimiento del plazo de duración del contrato pactado en nueve años desde el 01-03-2012), lo que supone 59.580 euros, que sumados a los 6.000 euros también reclamados hacen una suma total de 65.580 euros, que se reclaman como indemnización, con más los intereses pactados, y las costas del juicio.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que no existe incumplimiento que sea imputable a la misma, pues las máquinas fueron retiradas al perder la demandada la posesión del local al ser lanzada del mismo por sentencia de desahucio por falta de pago de las rentas, y ello conlleva la imposibilidad sobrevendida de cumplir el contrato, aleando también que hasta marzo de 2013 se contaba con licencia provisional para instalar las máquinas y era la empresa operadora quien debía encargarse de tramitar tal licencia. Se alega también que la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante es excesiva y abusiva, no habiendo la empresa operadora demandante acreditado haber sufrido perjuicio alguno que justifique su reclamación.

La sentencia de instancia estima la demanda y condena a los demandados al pago de la cantidad reclamada por considerar que existe un incumplimiento del contrato imputable a los demandados y que procede el pago de las cantidades pactadas en el contrato como indemnización, la devolución por duplicado de la prima y la cantidad pactada como lucro cesante. Imponiendo a la demandada las costas del juicio. Y contra tal sentencia se alza la parte demandada interponiendo recurso de apelación y solicitando que se revoque la sentencia y se dicte otra que desestime la demanda, alegando como motivos del recurso los mismos que se alegaron como motivos para oponerse a la demanda. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente.

II.- Las pretensiones deducidas en la demanda, resolución del contrato y condena al pago de la indemnización solicitada, tienen como presupuesto la existencia de incumplimiento contractual imputable a la parte demanda. Dos son los incumplimientos que la empresa operadora demandante imputa a la demandada y que deben ser examinados, la no solicitud de licencia administrativa definitiva de instalación por la demandada, y la retirada de las máquinas en diciembre de 2012 antes del vencimiento del contrato de nueve años de duración.

La no solicitud de la licencia administrativa definitiva es una cuestión carente de relevancia jurídica a los efectos de la resolución del presente contrato, por dos razones. La primera y principal, por cuanto que la no solicitud y concesión de tal licencia no fue la causa de la retirada de las máquinas en diciembre de 2012, dado que estas se retiraron tras ser desahuciada y lanzada del local la mercantil demandada por haber impagado las rentas del arrendamiento, y en todo caso las máquinas contaban con una licencia provisional de instalación por un año que vencía el 01-03-2013. Y la segunda por cuanto que tal como se deriva de la cláusula octava del contrato de depósito suscrito por las partes el 01-03- 2012 es la empresa operadora quien tiene la carga de tramitar y gestionar tal licencia, cosa que es lógica dado que es tal empresa la que conoce los trámites y gestiones que deben realizarse de los cuales la empresa depositaria es por completo ignorante, debiéndose limitar la demanda a firmar la solicitud y aportar a la empresa operadora todos los documentos que obren en su poder y que sean precisos para la obtención de tal licencia definitiva, y no consta que la demanda se negase a firmar la solicitud referida ni dejase de presentar los documentos precisos que le fueron requeridos, por lo cual ningún incumplimiento en tal particular puede reprochársele a efectos de fundar un incumplimiento relevante.

Respecto al segundo incumplimiento imputable, la retirada de las máquinas antes de vencer el plazo de duración del contrato, que era de nueve años desde su firma el 01- 03-2012, si es un incumplimiento relevante, pero el mismo debe ser imputable a la demandada a título de dolo o culpa, tal como se deriva del art.

1.101 del CC . Es obvio que la demanda se obligó a permitir la instalación de las máquinas recreativas en su establecimiento durante el plazo de los nueve años de duración del contrato, y que la retirada de las mismas antes del vencimiento de tal plazo puede ser un incumplimiento del contrato, cosa que sin duda sucedería si tal retirada hubiera sido voluntaria, es decir hubiera sido acordada por la demandada sin causa justificativa. Pero es el caso que tal retirada no se debió a una decisión de los demandados, sino que se produjo en diciembre de 2012 al ser lanzada la demandada del local donde estaba ubicado el establecimiento explotado como bar por tal demandada, lanzamiento que se produjo como ejecución de una sentencia de desahucio por falta de pago de la renta del contrato de arrendamiento de tal local. Cabe preguntarse si tal lanzamiento pude incardinarse en un incumplimiento imputable a la demandada.

Hemos de señalar que el local donde se ubica el establecimiento de bar en el cual se instalaron las máquinas recreativas y de azar estaba arrendado a la mercantil demandada por contrato de arrendamiento de local de negocio suscrito en fecha 28-02-2011 con una duración de diez años, pactándose una renta de 1.000 euros para el primer año de vigencia del contrato y de 1.500 euros para los sucesivos años, en ambos casos con más el IVA aplicable, siendo de cargo de la arrendataria el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios del IBI y todas las tasas e impuestos del local. Se pactaba igualmente que el arrendatario podía hacer obras para la instalación del negocio de hostelería, las cuales al finalizar el contrato quedarían en beneficio de la propiedad, y consta que la arrendataria realizó obras en el local durante el primer año de vigencia. El desahucio estuvo motivado por el impago de las rentas, en concreto las de los meses de abril, mayo y junio de 2012, y acordado el desahucio se procedió al lanzamiento del 21 de diciembre de 2012.

El contrato de depósito para la instalación de las máquinas recreativas y de azar tiene un presupuesto necesario para su cumplimiento. Tal presupuesto no es otro la posesión del local donde se colocan las máquinas por parte la depositaria, pues es obvio que si tal posesión no se tiene o se pierde tal contrato no puede ser cumplido. Y en este caso la posesión del local donde estaban depositadas las máquinas se perdió en diciembre de 2012 al ser lanzada la demanda un procedimiento de desahucio por falta de pago de las rentas del arrendamiento. Tal pérdida de posesión, que opera como causa que impide el incumplimiento del contrato de depósito, sin posesión del local no se pueden depositar las máquinas, lo es por causa ajena a la voluntad de los demandados, y en tal sentido debe ser considerada, tal como alega la parte demandada, una situación e imposibilidad sobrevenida de cumplir el contrato que excluye la imputación de tal incumplimiento a la parte demandada que permita solicitar la resolución del mismo por causa imputable al incumplimiento contractual de la parte demandada.

Se nos dice, como réplica a la anterior argumentación, que el desahucio por impago de las rentas si es imputable a la parte demandada, pues es esta la que dejó de pagar las rentas que motivaron tal desahucio, y en concreto el impago se produjo a partir del mes de abril de 2012, un mes después de firmarse el contrato de depósito. Tal argumento sería incontestable si se hubiera probado que los demandados dejaron de pagar las rentas de forma voluntaria, pero no existe la menor prueba de ello ni es razonable considerar tal situación, y basta para ello pensar que los demandados como arrendatarios hicieron obras en el local arrendado que perdieron como consecuencia del desahucio, siendo lo lógico estimar que la arrendataria dejó de pagar las rentas no porque quiso sino porque no pudo pagarlas, y ello dado lo elevado de la renta (1.500 euros más IVA, gastos de comunidad, IBI y demás impuestos).

Indudablemente no hubo un incumplimiento doloso, pero si puede considerase un incumplimiento a título de culpa argumentado que los demandados si podían prever que la renta no podía ser pagada y que por ello iban a perder la posesión del local, y ello en consideración que la renta se dejó de pagar al mes siguiente de concertarse el contrato de depósito. Aquí hay que reconocer que el argumento tiene consistencia, pero sin embargo para valorar tal elemento de culpa en aras a determinar un incumplimiento contractual del contrato de depósito, debemos de considerar que el incumplimiento debe ser grave, máxime las graves consecuencias indemnizatorias que se anudan al mismo, y debe ser valorado en el marco de una relación contractual regida por el principio de la buena fe ( art. 1.258 del CC ) que asimismo exige considerar una relación contractual equilibrada para las partes, y en tal marco no puede considerase que la pérdida del local donde se depositan las máquinas como consecuencia de un lanzamiento en un procedimiento desahucio por impago de rentas, en el que tal impago está motivado por la imposibilidad del arrendatario de pagar las rentas sin duda debida a la falta de rentabilidad del establecimiento y lo elevado de las renta (para pagar una renta como la pactad es obvio que la rentabilidad del establecimiento tiene que ser elevada), pueda considerarse como un incumplimiento contractual grave imputable al demandado que permita al demandante reclamar las elevadas indemnizaciones pactadas en un contrato, que como veremos es de adhesión no fruto de una negociación individual, ello sencillamente sería abusivo y contrario a la buena fe en los términos del art. 7 del Código Civil , y desde luego no puede considerase que entrase en las previsiones contractuales de la parte demandada, pues sin duda de haber considerado que en caso de tener que dejar el local por falta de rentabilidad y no poder pagar la renta, iba a quedar obligado a pagar la empresa operadora las elevadas cantidades que se fijan como indemnización no hubiera firmado el contrato en los términos en que está redactado por la propia empresa operadora.

III.- Siendo lo dicho en el anterior fundamento suficiente para rechazar la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la parte demandada, a mayor abundamiento y como refuerzo de nuestra argumentación, hemos de considerar las consecuencias indemnizatorias que el contrato de depósito anuda a los supuestos de incumplimiento.

Se pacta que en concepto de lucro cesante el depositario deberá indemnizar a la empresa operadora a razón de 20 euros diarios por máquina desde la fecha del incumplimiento hasta la del vencimiento del contrato, y fijando como fecha de incumplimiento por la retirada de las máquinas el 01-01-2013 y la fecha del vencimiento el 28-02- 2021 (cuando vencen los nueve años pactados como plazo contractual) se solicita una indemnización 59.580 euros por tal concepto, cantidad que a todas luces debe ser considerada excesiva y desproporcionada.

La fijación de 20 euros diarios por maquina como lucro cesante debe ser considerada arbitraria, pues no existe dato alguno que permita decir que tal cantidad es el perjuicio que sufre la empresa operadora por no poder explotar las máquinas. Pero el caso que no se ha acreditado que la empresa operadora sufra un perjuicio real y efectivo, por la retirada de las máquinas, y en tal sentido cabe señalar, en primer lugar, que no consta que para la instalación de las máquinas tal empresa operadora haya realizado inversión o desembolso que haya perdido con su retirada, y en segundo lugar, que debe presumirse que tras la retirada de las máquinas del establecimiento de la demandada, las mismas no estuvieron ociosas, pues nada de ello ha alegado y probado la demandante, y es de presumir, pues es algo lógico, que las máquinas retiradas hayan sido instaladas de nuevo en otro establecimiento para su explotación, y desde luego si no hubiera sido así la parte actora ya se nos lo habría dicho en su demanda. Y si consideramos que las máquinas no han permanecido ociosas y están siendo explotadas mediante su instalación en otro establecimiento, debe concluirse que la percepción por la empresa operadora de los ingresos generados por tal explotación unida al cobro de la indemnización pactada en el contrato de depósito por lucro cesante conlleva para la tal empresa operadora un enriquecimiento injusto.

Se nos dirá que la indemnización pactada por lucro cesante lo es en una cláusula penal contractual, y por tanto el cobro de la misma no precisa que se acredite la percepción de perjuicio resarcible, conforme lo dispuesto en el art. 1.152 del CC . Pero es el casó que tal cláusula penal no ha sido objeto de una negociación individual, sino que está inserta en un contrato de adhesión, en el que la empresa operadora ha redactado previamente su clausulado y lo han impuesto a la demandada, como por otra parte es obvio y resulta del propio examen del contrato en todo favorable para la empresa operadora. Indudablemente no estamos en una relación contractual entre un profesional y un consumidor pues ambos contratantes son empresas mercantiles, si bien también es evidente que están una situación asimétrica, y por ello no se puede aplicar la legislación que protege al consumidor frente las cláusulas abusivas, dado que estás presuponen un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Ahora bien, el Tribunal Supremo tiene dicho que en el caso de contratos de adhesión en los que el adherente no tiene la condición de consumidor, el mismo puede oponerse a las cláusulas que no han sido objeto de negociación individual y tienen un carácter abusivo para el mismo con fundamento a los principios básicos de la contratación, y en concreto con fundamento a las exigencias de la buena fe ( arts. 7-1 y 1.258 del CC ) y la proscripción del abuso de derecho por ejercicio antisocial del mismo ( art. 7-2 del CC ). También debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en relación a los contratos de arrendamiento de viviendas en que pactaba, o incluso se imponía por ley, que en caso de desistimiento por el arrendatario antes del vencimiento del plazo de duración del contrato el mismo quedaba obligado a pagar las rentas hasta la fecha del vencimiento, la reclamación por el arrendador como indemnización de la totalidad de las rentas pendientes hasta el vencimiento desde la fecha de desistimiento, era abusiva y contraria a la buena fe por cuanto que el arrendador tenía la posibilidad de volver a arrendar la finca y cobrar las rentas, con lo cual el cobro de la indemnización señalada generaba una situación de enriquecimiento injusto que el Derecho no puede amparar.

Sentado lo anterior cabe concluir que la reclamación como indemnización por lucro cesante de 20 euros diarios por máquina desde que las mismas son retiradas hasta el vencimiento del plazo contractual, es contraria a la buena fe contractual y abusiva conforme el art. 7 del CC , dado que la fijación de la cantidad es arbitraria, no responde a un perjuicio cierto y efectivo, y su cobro puede generar una situación de enriquecimiento injusto para la empresa operadora si consideramos que las máquinas no permanecen ociosas y que lo normal es que sean explotadas mediante su instalación en otro establecimiento.

Y otro tanto puede decirse de la cláusula penal que impone la devolución por duplicado de la cantidad anticipada como prima, pues debe considerase que en el contrato se pactan unos intereses moratorios elevados (0,75% mensual) para el caso de impago de tal cantidad.

IV.- Por lo expuesto debe desestimarse las dos indemnizaciones reclamadas en la demanda (la duplo de la cantidad entregada como prima y la indemnización de lucro cesante), y ello por dos razones, primera, no existe un incumplimiento contractual imputable a la parte demandada dado que las retirada de las máquinas debió a la pérdida de posesión del local donde estaban instaladas por una causa ajena a la voluntad de la parte depositaria lo que implica una imposibilidad sobrevenida de incumplimiento, y segunda, la reclamación de las indemnizaciones en cláusulas penales que no han sido objeto de negociación individual debe considerase abusiva y contraria a la buena fe, dado lo arbitrio de su fijación, la ausencia de perjuicio real y efectivo que haya sido probado, y que generan una situación de enriquecimiento injusto.

Si debe atenderse es la reclamación del reintegro de los 3.000 euros abonados por la empresa operadora como prima o anticipo de la recaudación, con más el interés moratorio pactado en el contrato, que es del 0,75% mensual, desde la fecha del incumplimiento de la obligación de reintegro (el 01-01-2013 que es la fecha fijada en la demanda) y hasta su completo pago, que es por cierto lo único que reclamó la actora en el acto de conciliación previo al juicio. También debe tenerse por resuelto el contrato en el sentido que el mismo deja de surtir efectos las partes deben restituirse lo percibido por el mismo.

V.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos conlleva la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación por lo que no procede imponer las costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394-2 y 398-2 de la LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'RESCOMIMPEX, SL', DON Ángel Jesús y DOÑA Remedios contra la Sentencia nº176/2018, de 25 de julio dictada en Autos de Juicio Ordinario nº435/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos promovidos contra los anteriores por la representación procesal de la mercantil 'Comercial del Automático Video Mare, SA' y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia en el sentido de dar por resuelto el contrato de depósito suscrito por las partes en fecha 01-03-2012 y condenar a los demandados a abonar de forma solidaria a la actora la suma de 3.000 euros de principal, más el interés moratorio pactado al tipo del 0,75% mensual desde la fecha de 01-01-2013; todo ello sin imponer las costas causadas tanto en la primera instancia por la demanda como en esta alzada por el recurso de apelación. - La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo. - Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.