Sentencia CIVIL Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 445/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 445/2018- AUTOS Nº 338/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DIRECCION000
ASUNTO: Divorcio
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 127/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.MAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a de veintidós de marzo dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 445/2018- los autos de Divorcio nº 338/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Doña Lucía contra Don Maximino .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Marta María Pueyo Planelles en nombre y representación de Doña Lucía y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Doña María Pilar Rejón Sánchez en nombre y representación de D. Maximino DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Lucía y D. Maximino celebrado el 20 de abril de 2002, con todos los efectos legales inherentes y aprobar las siguientes medidas: 1.- Se atribuye de forma compartida a Doña Lucía y a D.

Maximino , la guardia y custodia de los hijos menores a los hijos menores Nicolasa , Rafael y Raúl , de tal manera que los lunes y los miércoles los menores será recogidos del colegio por la madre, pernoctando con ella, y los martes y jueves, serán recogidos del colegio por su padre pernoctando con él y los fines de semana serán alternos de tal forma que los viernes serán recogidos del colegio por el progenitor que le corresponda disfrutar de sus hijos ese fin de semana y los dejará en el colegio el lunes por la mañana. 2.- Los menores pasarán en compañía de cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano Las vacaciones de Navidad comprenderán dos periodos el primero de ellos desde las 10.00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones de Navidad hasta las 12.00 horas del día 31 de diciembre y el segundo de ellos desde las 12.00 horas del 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero de ellos desde las 10.00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares de Semana Santa hasta las 12.00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo desde las 12.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. Las vacaciones de Verano comprenderá los siguientes periodos que serán disfrutados de forma alternativa por los progenitores: -Desde las 12.00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares de Verano hasta las 20.00 horas del 15 de Julio. -Desde las 20.00 horas del 15 de Julio hasta las 12.00 horas del día 31 de Julio. -Desde las 12.00 horas del 31 de Julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto. - Desde las 20.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar. Corresponderá a la madre elegir el disfrute de los periodos vacacionales los años pares y el padre los años impares. 3.- Se atribuye el el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 , a los hijos menores Nicolasa , Rafael y Raúl , por ser el interés más necesitado de protección, alternando los progenitores el disfrute de la vivienda según le corresponda tener bajo su guardia a los menores. 4.- No ha lugar a fijar pensión de alimentos, al quedar los menores viviendo alternativamente con cada progenitor por el mismo periodo de tiempo. 5.-Ambos progenitores deberán abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia. Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios , ni guardería tampoco) y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial vigente. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. Notifiquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de apelación que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial. Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, y al legajo de las de su clase, lo pronuncio, mando y firmo. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, formulando escrito el Ministerio Fiscal en el sentido de adherise en parte al recurso de apelación formulado por la demandante; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia apelada, que constituyen punto de `partida de los que ahora se expresan.


PRIMERO.- La sentencia que ahora es objeto de recurso, se inicia por demanda de doña Lucía frente a don Maximino en la pretensión de una sentencia de divorcio con los efectos personales y patrimoniales inherentes, entre ellos, la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Nicolasa y Rafael , nacidos el NUM001 .2004, y Raúl que nació el NUM002 .2008. El matrimonio data de 20.4.2002 y se rigen por el régimen de separación de bienes en virtud de las capitulaciones que firmaron el 11.4.2002. El demandado contesta a la demanda y formula reconvención en solicitud de que se establezca un régimen de custodia compartida para los hijos.

El demandante trabaja como informador médico sanitario para DIRECCION001 y sus ingresos rondan los 60.000 euros anuales; ella es autónoma, posee junto a su hermana un establecimiento mercantil que ambas explotan y no constan sus ingresos. La demanda se presenta el 27 de abril de 2016 y con fecha 15 de junio del mismo año, se dicta Auto de medidas provisionales convenido entre las pares, que atribuye a la demandante la guarda y custodia, fija una pensión de 250 euros mensuales por hijo a cargo del padre y un régimen de visitas.

La sentencia acoge el sistema de custodia compartida en base al informe psicosocial, que casi literalmente trascribe, y que refiere las habilidades de ambos progenitores la buena relación de los hijos, que refieren el cariño para uno y otro y su actitud actual de buena armonía de ambos, frente a épocas anteriores, poniendo de relieve que ambos tienen nuevas parejas, que los menores mantienen buena relación con ellas, no obstante en la exploración que se practican, muestran su preferencia en mantener la situación actual, más llevados por una situación de comodidad para ellos. Recordar que en la actualidad los hijos tienen 14 años los gemelos y 10 Raúl .



SEGUNDO.- Recurre la demandante. En dos aspectos se orienta el recurso, en primer lugar en cuanto al establecimiento de la custodia compartida, que vulnera, dice el contenido de los artículos 92.2 y 8 del CC y los principios establecidos en interés del menor pone de relieve, tras comparar el régimen preexistente con el que la sentencia establece, que existe bastante similitud de modo que la única diferencia era las pernoctas de los martes y jueves. Se cita una sentencia del Tribunal Supremo según la cual - STS 2572/17 de 27 de junio- 'Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales durante la semana'. Entiende que según lo establecido en la sentencia es difícil que pudiera ser así, si cada dos días estaban con uno u otro de los progenitores. Conforme a lo anterior, estima que el mejor régimen en interés de los menores es que se mantenga la guarda y custodia a la madre, y se atribuya la atribución de la vivienda a los hijos.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

En la linea de lo dicho, el Tribunal Supremo tiene dicho que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Esta Sala tiene declarado que ha de atenderse a la edad de los hijos, circunstancias de los mismos y relación con los progenitores, y circunstancias del caso. Los tres hijos, nacieron dos de ellos en el año 2004, son gemelos, y el tercero en 2008. Recordar que en el escrito de demanda, al reconvenir, el ahora apelado pide la custodia compartida, distribuyendo a los menores en función de sus posibilidades laborales, de modo que los lunes y artes pernocten con el padre, que los recogerá del colegio y miércoles y jueves con la madre, y los viernes, se alternaran para el fin de semana con uno y otro.

El art. 92 del Código Civil (apartados 5 a 8), disciplina esta materia previendo que la custodia compartida se adopte siempre que haya acuerdo, y de no haberlo, si de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. En nuestro ámbito, la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, también lo dispone como criterio preferente en su art. 9.

Mantiene el Tribunal Supremo que el sistema el sistema preferible es de custodia compartida porque debe primarse el interés del menor, que no define ni determina el art. 92 CCv o el art. 9 de la LO 1/19961, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Atender dicho interés supone un mayor compromiso de los progenitores, buscando 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' ( STS 2 julio 2014, rec.

1937/2013).

Añade la STS 29 abril 2013, rec. 2525/2011 que el régimen de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, y habilidades de diálogo que la jurisprudencia citada presume si no consta lo contrario.

El establecimiento de un régimen de custodia compartida, como el de cualquier otro, en aras precisamente a ese interés del menor al que nos hemos referido, comporta la ineludible colaboración de ambos progenitores, adaptándose al régimen establecido, flexibilizando la aplicación del mismo, de modo que no suponga cualquier mínima alteración, enfrentamiento entre ellos, de modo que de existir alguna alteración puntual, la resuelvan de común acuerdo y recordando el interés de los hijos al que se alude con tanta frecuencia, sabiendo que supone que no trasciendan a ellos las discrepancias que puedan existir, y que recuerden que el sistema que se establece, lo es subsidiario de cualquier acuerdo de ellos acuerden respetando siempre lo mejor para los hijos, y la comunicación con ambos progenitores.

En cuanto a la vivienda, no cabe sino la remisión al régimen que se establece que perdura hasta la mayoría de edad de los hijos.

Sí debe acogerse en cambio la contribución del apelado en los alimentos de los hijos, de manera que atendida el claro desequilibrio entre uno y otro, se fija en 300 euros mensuales la suma que debe ingresar mensualmente el demandado para contribuir a los alimentos de los hijos.



TERCERO.- La parcial acogida del recurso comporta la no imposición de las costas generadas a ninguna de las partes ( arts. 398 y 394 LEC).



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta María Puello Planelles en nombre y representación de Doña Lucía contra la sentencia de veintiséis de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Nº 338/2016 seguidos a instancias de Doña Lucía contra Don Maximino , autos en los que igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal, de los que dimana el presente rollo, REVOCANDO la misma en cuanto a fijar una pensión de alimentos a cargo del apelado de 300 euros mensuales para los tres hijos, manteniendo el resto de dicha resolución, sin hacer condena en las costas del recurso, con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 044518, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha, de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 LEC.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,