Sentencia CIVIL Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 853/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000853/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 127
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
Magistrados/as
DOÑA AMPARO SALOM LUCAS.
DON JAVIER ALMONACID LAMELAS.
En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de juicio ordinario, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE
PATERNA, entre partes; de una como demandante - apelante/s BANKIA, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
RAFAEL MARTI MAIQUES y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSÉANTONIO NAVAS GONZÁLEZ,
y de otra como demandados - apelado/s Abel , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CRISTINA CABRERA
SEBASTIÁN y representado por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER GARCÍA MATEO y DOÑA Tomasa dirigida
por DOÑA MIRYAM LLOVET SIMÓ y representada por el Procurador DON RAFAEL JOSÉ LÓPEZ GARCÍA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. AMPARO SALOM LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE PATERNA, con fecha 22 de noviembre de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimo la demanda instada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Navas González en nombre y representación de la entidad financiera Bankia S.A. , asistida de Letrado contra D. Abel representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier García Mateo y contra Tomasa representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael José López García absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda con todos los pronunciamientos favorables. Con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de marzo de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de BANKIA S.A. formuló demanda de juicio ordinario contra Abel y Tomasa solicitando que se declarase perdido el beneficio del plazo de los demandados en la amortización del préstamo hipotecario por incumplimiento de su obligación esencial del préstamo; y declarase el derecho de la demandante a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que queda por devolver del entregado en su día en concepto de préstamo a los deudores, más los intereses, gastos y costas.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando falta de legitimación activa, excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por indeterminación de la cuantía, y argumentando la ilegalidad de la cláusula sexta. bis de la hipoteca, de vencimiento anticipado.

Ambas excepciones fueron desestimadas en el acto de la audiencia previa, y la sentencia de instancia desestima la demanda, y declara, en su fundamentación jurídica la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante en el recurso que pasamos a examinar, al que se ha opuesto la parte demandada.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el art. 465 de la LEC en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003 , nos dice : "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la STS de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 .



TERCERO.- En el escrito de recurso, la parte apelante alega como primer motivo incongruencia extra petita por afirmar la sentencia que la actora ha solicitado la resolución del contrato, (siendo que lo que solicitó fue que se declarara vencida anticipadamente la obligación de devolución de la suma prestada), y porque ninguna de las partes solicitó la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y además dicha cláusula no sirvió de fundamento para la sentencia.

La posibilidad de declarar de oficio el carácter abusivo de una de las cláusulas de un contrato está plenamente reconocido en nuestra jurisprudencia en aplicación del artículo 6 de la Directiva 93/13 , el cual ha sido declarado como precepto de 'orden público' por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiteradas sentencias (asunto Asturcom, C-40/08 de 6 de octubre de 2009 ), y asumido por el Tribunal Supremo, en la sentencia 265/2015 de 22 de abril . Por ello no podemos considerar que la sentencia de instancia incurra en dicha incongruencia. En cuanto a la ausencia de referencia alguna a dicha declaración de nulidad en el fallo de la misma, hemos de indicar que dicha circunstancia en nada afecta a la declaración en sí misma y puede ser salvada por la vía del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, el motivo se desestima.

Como segundo motivo del recurso se alega infracción de ley por cuanto que la sentencia basa la desestimación de la demanda en la falta de prueba de la insolvencia de la demandada, cuando la juzgadora de instancia desestimó la prueba propuesta por la actora tendente a acreditarla; e invoca también error en la valoración de la prueba por cuanto que el incumplimiento en el pago de las cuotas es, a su entender, de gravedad suficiente como para justificar un incumplimiento flagrante de las obligaciones. Como tercer motivo , se alega vulneración del artículo 1124 CC por cuanto que no ha sido aplicado correctamente por la juzgadora a quo. Por motivos de lógica procesal, ambos motivos pasan a ser resueltos conjuntamente, ya que comparten la misma base, esto es el incumplimiento de las obligaciones de los demandados y su gravedad.

En este caso, la acción se ejercita mediante un procedimiento declarativo, que no se funda en dicha cláusula contractual sexta. bis, sino que se ejercita, en los arts. 1124 y 1129 ambos del Código Civil , esto es, ante el incumplimiento de los demandados se reclama la deuda invocando el artículo 1124 (que contempla la facultad del acreedor de optar entre la acción de cumplimiento y la de resolución contractual) y la pérdida de plazo ex artículo 1129 CC , pues de concurrir alguna de las circunstancias previstas en dicho artículo, el prestatario pierde el derecho a utilizar el plazo convenido para su devolución, de modo que el crédito deviene exigible.

La exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato puede fundarse únicamente en el incumplimiento total o parcial de la contraparte, sin que baste para la resolución el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( STS 21 de septiembre de 1990 ), y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( STS 27 de noviembre de 1992 ) Para que esta facultad resolutoria sea viable, es necesario no solo que exista un vínculo contractual vigente, y que las prestaciones sean recíprocas, sino también que la contraparte haya incumplido de forma grave sus obligaciones y que quien ejercite la facultad resolutoria no haya incumplido las suyas.

En la actualidad, ( SSTS 20 de septiembre de 2006 y 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ), no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución.

En el supuesto de autos, y aplicando la doctrina antedicha, no puede compartirse la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia, pues de la documental aportada resulta que en fecha 20 de noviembre de 2009 Bancaja y los demandados suscribieron un préstamo hipotecario, subrogándose en un préstamo anterior concedido a Promociones Isdu SL por importe de 101.404 € con una duración de 480 meses (vencimiento en fecha 3 de diciembre de 2049) Resulta de la certificación del saldo deudor que acompaña a la demanda que al tiempo de liquidarse la deuda, el 22 de diciembre de 2014, los prestatarios habían impagado las cuotas de amortización del préstamo desde junio de 2012, situación que se mantuvo hasta la presentación de la demanda, septiembre de 2016, y celebración de la audiencia previa, noviembre de 2017.

Atendido lo anterior, cabe concluir que por el impago de la dichas cuotas mensuales de amortización del préstamo por parte de los demandados, se produjo, en definitiva, la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que, según la doctrina expuesta, al integrar un incumplimiento relevante de la parte demandada, autoriza a la parte actora a la exigencia del cumplimiento, con pérdida del beneficio del plazo por el deudor, de conformidad con lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , pues elimpago prolongado permite presumir su insolvencia a los efectos de lo dispuesto en el art. 1129 del Código Civil .

No puede compartirse tampoco el otro argumento que sustenta la desestimación en la primera instancia, esto es, la falta de prueba de la insolvencia de la demandada, a fin de aplicar el mencionado precepto, puesto que consta que la parte demandante, ante la alegación contenida en la contestación a la demanda sobre su solvencia, propuso en la audiencia previa prueba para acreditar la insolvencia, que fue inadmitida por la juzgadora de instancia por considerar que dicha prueba no era necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Por lo tanto mal se le puede achacar a la parte actora el no haber probado un extremo, cuando se le ha inadmitido la prueba tendente a su acreditación. Sin perjuicio de lo anterior, y como ya ha quedado expuesto, el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato es de tal gravedad que por sí solo sustenta su resolución.

Por último, y precisamente aplicando el control de cláusulas de oficio, indicado al inicio de este fundamento, no cabe sino declarar la nulidad de la cláusula sexta de intereses de demora, que consiste en incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento (folio 300), y ello, en tanto que su cálculo forma parte de la pretensión condenatoria de la demanda, pues es de ver en el acta de fijación de saldo, folio 336 anverso y reverso, que se han contabilizado los intereses de demora en el porcentaje indicado, y sumados al resto de cantidades debidas por capital e intereses remuneratorios.

Todo ello en base a la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, de la cual podemos mencionar, como sentencia más reciente la de 28 de noviembre de 2018 , que señala que un interés de demora pasa a ser abusivo cuando supera en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio (siendo que en este caso lo superaba en seis puntos), criterio que es el mantenido por el TJUE en sentencia de 7 de agosto de 2018. Por lo tanto debe declararse dicha cláusula nula por abusiva, y con expulsión del contrato, de manera que no cabe su integración o moderación. Según la sentencia antedicha: El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

En consecuencia, el recurso resulta estimado parcialmente, de la misma manera que lo es la demanda en tanto que se ha declarado la nulidad de la estipulación sexta de la escritura de hipoteca conforme lo razonado ut supra.



CUARTO.- De conformidad con la precedente estimación parcial del recurso, se revoca la sentencia, sin imposición de las costas de la instancia a la demandada y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada, conforme a los Arts. 394 y 398 L.E.C .



QUINTO .- Depósito La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por la representación de BANKIA S.A.

2.- REVOCAR la sentencia de 22 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Paterna en autos de juicio ordinario 755/2016, y, en su lugar dictamos otra por la que declaramos la pérdida del plazo concedido a Abel y Tomasa , y reconocemos el derecho de BANKIA a reclamar de forma anticipada el capital que reste por devolverse, más los intereses remuneratorios y declaramos la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de subrogación de hipoteca de fecha 20 de noviembre de 2009, sobre intereses moratorios. Todo ello sin imposición de costas en la primera instancia.

3.- Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

4.- Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiochode marzo de dos mil diecinueve.