Sentencia CIVIL Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 491/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/000681
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0000681
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 491/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 31/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: AZPIEGITURAK SAU
Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a / Abokatua: ARANZAZU ESTEFANIA LARRAÑAGA
Recurrido/a / Errekurritua : C.P. DIRECCION000 KALEA NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003
- NUM004 - NUM005 DE LEMONIZ y URBELAN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO y MARIA JOSE GONZALEZ
COBREROS
Abogado/a / Abokatua: SILVIA MEDINA CASTRO y JULIO DEL FERRERO RODRIGUEZ
SENTENCIA N.º: 127/2019
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 27 de mayo de 2019.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 31/2017, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera
Instancia Número Siete de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 KALEA NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 NUM005 DE
LEMONIZ , representada por la Procuradora Doña Maria Victoria Guillen Ortego y dirigida por la Letrada
Doña Silvia Medina Castro, y como demandada AZPIEGITURAK S.A.U., representada por la Procuradora

Doña Iciar Otalora Ariño y dirigida por la Letrada Doña Aranzazu Estefania Larrañaga y como tercero
interviniente URBELAN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U. , representada por la Procuradora Doña Maria
José González Cobreros y dirigida por el Letrado Don Julio Ferrero Rodríguez, siendo Ponente en esta
instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 6 de septiembre de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:.- Estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. GUILLEN ORTEGO, en nombre de la C. DIRECCION000 KALEA NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 DE LEMONIZ, I. condeno a AIZPEGITURAK SAU a realizar las reparaciones que sean necesarias para eliminar los defectos que se especifican en el Informe Pericial y sus anexos que se acompañan a la demanda, conforme a las soluciones constructivas propuestas en el mismo, en relación con los defectos relativos a: 2.- Rodapiés desprendidos.

4.- Desprendimiento de aplacado.

5.- Hundimiento zona común exterior de entrada a portal de edificio NUM001 .

8.- Filtración local NUM001 derecha portal NUM003 .

9.- Humedad vivienda NUM001 NUM006 portal NUM001 .

11.- Arquetas y pozos mal ejecutados.

12.- Filtración de agua en muro rampa garaje y por junta de dilatación.

Las deficiencias correspondientes a 1.- Filtración de agua por albardillas de los muretes y 6.- Filtración y humedad cubierta, habrán de ser reparadas por la demandada con las precisiones indicadas en el Fundamento de Derecho Cuarto , apartado 4.-Objeto de la condena.

II. Condeno a AIZPEGITURAK SAU a abonar las costas causadas a la demandante; dicha demandada deberá soportar sus propias costas, al igual que la interviniente.

III. No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos. ' Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de fecha 14 de septiembre de 2018,cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' 1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 6/9/2018 en el sentido que se indica: 'FALLO Estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. GUILLEN ORTEGO, en nombre de la C. DIRECCION000 KALEA NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 DE LEMONIZ, I. condeno a AZPIEGITURAK SAU a realizar las reparaciones que sean necesarias para eliminar los defectos que se especifican en el Informe Pericial y sus anexos que se acompañan a la demanda, conforme a las soluciones constructivas propuestas en el mismo, en relación con los defectos relativos a: 2.- Rodapiés desprendidos.

4.- Desprendimiento de aplacado.

5.- Hundimiento zona común exterior de entrada a portal de edificio NUM001 .

8.- Filtración local NUM001 derecha portal NUM003 .

9.- Humedad vivienda NUM001 NUM006 portal NUM001 .

11.- Arquetas y pozos mal ejecutados.

Las deficiencias correspondientes a 1.- Filtración de agua por albardillas de los muretes y 6.- Filtración y humedad cubierta, habrán de ser reparadas por la demandada con las precisiones indicadas en el Fundamento de Derecho Cuarto , apartado 4.-Objeto de la condena.

II. Condeno a AZPIEGITURAK SAU a abonar las costas causadas a la demandante; dicha demandada deberá soportar sus propias costas, al igual que la interviniente.

III. No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos. ' 2.- Igualmente se rectifica el nombre de la codemandada en las demás partes de la sentencia en las que figura, y donde pone Aizpegiturak, debe poner Azpiegiturak.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de AZPIEGITURAK S.A.U. ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación de la promotora demandada AZPIEGITURAK S.A.U. debe esta Sala subsanar la omisión de pronunciamiento anterior respecto a la aportación documental en esta alzada que se efectúa por la representación de la apelada Comunidad de Propietarios.

Se acompañan por ésta a su escrito de oposición a los efectos de confirmar lo sostenido por el perito Sr.

Alejo en el acto del juicio sobre nuevas manifestaciones de la deficiencia que se viene alegando, y constan a los folios 1302 a 1313, fotografías que se dicen tomadas el día 6 de noviembre de 2018 y que presentan el acceso al portal nº NUM001 en su estado actual.

Sin embargo estas fotografías no se encuentran en supuesto de admisión del artículo 460 LEC , relativo a los documentos que pueden acompañarse en la alzada y la solicitud de prueba, norma a que se remite el nº 3 del artículo 461 , ya que pudo la parte proponer en la primera instancia incluso solicitando la práctica de diligencias finales al amparo de lo establecido en el artículo 435 LEC la aportación documental que hubiera estimado por conveniente a efectos acreditativos de aquellas manifestaciones del perito, de lo que sin embargo se abstuvo; por lo cual no cabe ahora esta aportación probatoria sobre hechos que pudieron ser objeto de prueba en su momento procesal oportuno en la primera instancia, lo que determina que no sean tenidas en consideración para la resolución del recurso.

Lo que igualmente resulta predicable, y en ello profundizaremos más adelante, de la fotografía que se incluye por la parte apelante en la pag 7 de su escrito de recurso ( folio 1283 ).



SEGUNDO.- El recurso que interponela representación de AZPIEGITURAK S.A.U. frente a la sentencia de primera instancia - que ha estimado en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de ésta, la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 KALEA NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 y NUM005 DE LEMONIZ en reclamación de reparación de deficiencias constructivas en los inmuebles comunitarios - se ciñe a la impugnación de su condena a la reparación de las partidas nº 5 ' Hundimiento zona común exterior de entrada a portal del edificio NUM001 ' y nº NUM007 ' Humedad vivienda NUM001 NUM006 portal NUM001 ' y a la impugnación del pronunciamiento impositivo en costas procesales de la primera instancia, pretendiendo a este respecto la revocación de la sentencia recurrida.

La parte apelada causa oposición a dicho recurso instando su íntegra desestimación.



TERCERO.- En lo que hace a la partida nº 5 ' Hundimiento zona común exterior de entrada a portal del edificio NUM001 ' alega la recurrente que se ha introducido intempestivamente en el acto del juicio un hecho nuevo ya que - pese a que la constructora URBELAN, interviniente en el proceso por llamamiento de la promotora demandada, confirmó en su contestación que este hundimiento ya había sido reparado no habiéndose producido nuevos hundimientos a fecha 22 de junio de 2017, lo que corroboró el perito Sr.

Laureano en la visita que realizó a la edificación el 3 de noviembre de 2017, y esta fue cuestión pacífica en la Audiencia Previa celebrada el 15 de noviembre de 2017 - de manera completamente sorpresiva el perito de la Comunidad indicó a preguntas de la contraparte que acababa de girar visita al edificio y que se había producido nuevamente un leve hundimiento, que ' ese terreno está cediendo ', sin ninguna evidencia ni prueba, lo que además de que entiende la parte le ha ocasionado una manifiesta indefensión al no poder contrastar en ese momento la certeza de las manifestaciones efectuadas por el citado perito, ha llevado a una errónea valoración probatoria al acoger la sentencia tal manifestación del perito en contra del resto de la prueba practicada, ya que incluso el testimonio con el que se pretende reforzar el razonamiento en la resolución debatida ( el testigo Sr. Manuel ) no se ajusta a lo reflejado en la sentencia.

Pero no obstante estas alegaciones el motivo de recurso no va a ser estimado.

Hemos de precisar que, pese a lo así aducido, en la fijación de hechos controvertidos en el acto de audiencia previa quedó señalado por la parte demandante que las reparaciones efectuadas por la constructora en elementos afectados por vicios constructivos no lo habían sido con el resultado satisfactorio que había de obtenerse, ratificándose en su demanda y con ello remitiéndose al informe pericial del Sr. Alejo en que éste recoge como tal el hundimiento que aquí nos ocupa y concluye tras visita de inspección de 12 de julio de 2016 ( folios 265 a 267 de las actuaciones ) con que la causa origen del mismo no se ha solucionado al comprobar que las gritas de varias zonas continúan activas rompiendo el sellado superficial realizado anteriormente ( lo que puede verse en las fotografías al folio 267 ).

Y si cierto es que es en el acto del juicio cuando el Sr. Alejo expone cómo en visita girada apenas unos días antes pudo comprobar que se había producido de nuevo un leve hundimiento, lo que hasta tal momento no se había puesto de manifiesto en los autos, no por ello ha de concluirse con que se hubiera causado indefensión a esta apelante, quien no podemos dejar de observar se abstuvo de causar protesta al efecto en dicho acto, pese a que sin embargo sí la causó la defensa de la interviniente, y de cualquier otra actuación que pudo evitarla.

Sustenta esta indefensión la parte en que no pudo contrastar en ese momento la certeza de las manifestaciones efectuadas por el Sr. Alejo obviando la posibilidad de proponer la prueba que hubiera considerado oportuna en defensa de su derecho, incluso ampliación de informes periciales, aportación fotográfica etc.., por el cauce de diligencias finales a que anteriormente hemos hecho alusión, práctica de diligencias finales que incluso la juzgadora a quo ( y al soporte audiovisual que documenta el acto del juicio nos remitimos ) apuntó a las partes podían instar de estimarlo conveniente, pese a lo cual nada quedó solicitado en tal sentido, presupuesto necesario para que la juzgadora hubiera podido acordarlo ( Artículo 435.1 LEC ).

Esta pasividad de quien ahora apela impide que pueda apreciarse se le haya ocasionado indefensión material alguna, esto es, que se le haya colocado en una situación de real indefensión, distinguiendo la doctrina jurisprudencial en indefensión formal e indefensión material y siendo que sólo esta última, entendida como real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado presenta relevancia constitucional, a lo que recordaremos que el Tribunal Constitucional ya dejó excluida en Sentencia 1987/101 la indefensión cuando es debida a la propia falta de diligencia del interesado: ' La indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 CE , no nace, como con reiteración hemos dicho, de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

Sí surge esta indefensión -diciéndolo con las palabras de la STC 89/1986 de 1 julio , en donde se reitera y resume esta doctrina- de la privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (f. j. 2º) '. Y continúa el Alto Tribunal: ' Hemos dicho, asimismo (desde la STC 28/1981 de 23 julio , f. j. 3º), que este derecho constitucional a la defensa se ha de preservar en cada instancia y también que el mismo puede resultar igualmente comprometido cuando, en relación con el derecho a valerse de las pruebas pertinentes para la propia defensa ( art. 24.2 CE ), la probanza interesada, siendo efectivamente pertinente, ha sido rechazada sin motivación o con una motivación manifiestamente irrazonable. La indefensión, con todo, no se producirá cuando, aun habiéndose quebrantado la legalidad procesal por el juzgador, el propio interesado, por impericia o por negligencia, no haya utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses y cooperando, con ello, al menoscabo de su posición procesal (por todas las resoluciones en este sentido, STC 109/1985 de 8 octubre , f. j. 3º)'.

Siendo ello así y habiendo tenido esta demandada oportunidad procesal de contraprueba de igual alcance a la pericial de adverso, en su carencia y habida cuenta que pese a lo también alegado en el escrito de recurso el Sr. Manuel testifica que el hundimiento prosigue tras la última de las reparaciones efectuadas por URBELAN no podemos sino considerar ajustada a la resultado probatorio obtenido en el proceso la valoración efectuada y conclusiones alcanzadas a la prueba practicada en la primera instancia.



CUARTO.- Tampoco va a prosperar el recurso en su impugnación a la partida nº 9 relativa a ' Humedad vivienda NUM001 NUM006 portal NUM001 '.

La sentencia apelada no atribuye la patología, perfectamente visible en las fotografías incorporadas al informe pericial documento nº 30 de la demanda a un problema de condensación por mal uso de la vivienda sino que entiende no acreditado dicho mal uso y ciertamente, como alega la parte apelada, no se han aportado datos de mediciones de humedad y temperatura en el interior de dicha vivienda que pudieran conducir a otra conclusión. Lo que sí se observa en dichas fotografías es que la terraza colindante tiene problemas de filtraciones pudiendo apreciarse la humedad a que dan lugar, filtraciones a que el perito Sr. Alejo apunta como causa origen de aquella patología y estas conclusiones del perito tampoco han quedado desvirtuadas, por lo que entendemos razonablemente acreditado de adverso el vicio constructivo por el que efectúa esta reclamación.



QUINTO.- Por contra a lo anterior, la impugnación al pronunciamiento impositivo a esta apelante de las costas procesales de la primera instancia ha de ser acogido.

Como venimos reiterando, entre otras en sentencia de 17de enero de 2018, si el Tribunal Supremo en determinadas de sus sentencias ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial o en lo esencial a la total ( así por citar a modo de ejemplo Sentencia de 17 de diciembre de 2004 , que a su vez cita SS. de 26 de enero y 14 de diciembre de 2001 ), criterio de equiparación que es el seguido en la resolución apelada, lo cierto es que no cabe deducir de ello una doctrina general como se expresa y aclara en STS de 7 de julio de 2005 y se refleja en SSTS, entre otras, de 18 de diciembre de 2000 , 16 de marzo de 2001 y 20 de octubre de 2005 .

Y en el caso presente se han rechazado en la primera instancia, pronunciamientos que han adquirido firmeza en cuanto no impugnados por la parte actora, las pretensiones de la demanda en relación a vicios constructivos de entidad tales como aislamiento de fachadas, filtración casetón del ascensor, filtración de agua en muro de rampa garaje y por junta de dilatación, humedades en determinadas viviendas y pintura deteriorada en muretes de zonas comunes; y se han estimado tan solo parcialmente otras partidas tales como filtración y humedad cubierta y filtración de agua por albardillas de los muretes, de forma que se ha producido una desviación cualitativa no desdeñable entre lo solicitado y obtenido, con indudable repercusión cuantitativa en el costo de las reparaciones que han de asumirse por la demandada, por lo que la estimación de la demanda tan solo lo ha sido parcial y el criterio impositivo de las costas en supuesto de estimación parcial de la demanda como el que aquí se ha dado lo es por razón de temeridad, '... por haber litigado con temeridad ' dice literalmente el artículo 394.2 LEC , declaración que no se contiene en la sentencia apelada.

Lo expuesto conlleva la estimación del motivo de recurso y la revocación en tal sentido de la resolución recurrida, dejando sin efecto la imposición de costas debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes por mitad.



SEXTO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de AZPIEGITURAK S.A.U.

contra la sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 31/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento impositivo a la apelante en costas procesales de la primera instancia acordando en su lugar no hacer expresa imposición de dichas costas habiendo de abonar demandante y demandada, respectivamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 0491 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

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