Sentencia CIVIL Nº 127/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 30/2020 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00127/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00127/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33012 41 1 2019 0000323
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000305 /2019
Recurrente: WIZINK BANK
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Romulo
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)
127
En OVIEDO, a dos de marzo de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 30/2020 , en autos de JUICIO ORDINARIO N. 305/2019 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, promovido por WIZINK BANK SA, demandado en primera
instancia, contra Don Romulo , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
FRANCISCO TUERO ALLER.-

Antecedentes

PRIMERO.- El veintiuno de octubre de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Instancia de Cangas de Onís, se dicta sentencia cuya parte dispositiva el del tenor literal que sigue: 'FALLO.- Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garmendia Lorenzana en nombre y representación de D. Romulo contra Wizink Bank, S.A., por medio del Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Molins, sobre nulidad del contrato de tarjeta de crédito, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el demandante y la demandada por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la demandada como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU, a abonar a la parte demandante la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada y cuotas de seguros asociados a la tarjeta de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito completos y correlativos remitidos al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada, más intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. '.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de marzo de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia aquí apelada, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad por usurario de un contrato de tarjeta, con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura.

La financiera demandada, que en la instancia se había limitado a oponer su falta de legitimación por haber cedido el crédito litigioso a otra entidad bancaria y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al proceso esta última, reproduce ahora en el recurso literalmente su escrito de contestación, cuestionando además, por primera vez, el carácter usurario del contrato e invocando la doctrina de los actos propios.-

SEGUNDO.- Este defectuoso planteamiento del recurso es causa bastante para su desestimación. La Juzgadora de instancia razonó amplia y correctamente sobre la excepción de falta de legitimación pasiva -la de litisconsorcio ya la había rechazado en la audiencia previa-, detallando cuales eran los motivos que impedían su prosperabilidad. Sobre ellos nada dice la apelante, que se limita a transcribir el escrito de contestación.

Esta clase de recurso, como cualquier otro, exige expresar las razones que motiven la disconformidad del recurrente, para que la otra parte pueda alegar en contrario lo que a su derecho interese y el Tribunal pueda efectuar una labor de análisis de aquellos aspectos que el apelante considera erróneos y decidir en uno u otro sentido. Ni un solo argumento, sin embargo, aporta la entidad recurrente para desvirtuar los razonamientos de la sentencia dictada en la primera instancia pues, como se dice, este motivo del recurso es copia literal del escrito de contestación, como si no hubiera existido la resolución que ahora se apela.- En cualquier caso, comparte esta Sala la conclusión alcanzada por la juzgadora de primer grado. Pretende la entidad financiera haber cedido el crédito que dimana del contrato celebrado con el demandante en fecha anterior al inicio de este litigio, en concreto mediante escritura de 7 de noviembre de 2018. Pero esta es una escritura de cesión parcial de determinados activos y pasivos que integran el negocio de tarjetas de crédito, y en el testimonio parcial aportado a los autos no aparece reflejado que en esa cesión estuviera incluido el contrato con el demandante. Tanto por ser el hecho fundamental de su defensa como por la facilidad probatoria de que disponía, era la recurrente quien debía acreditar que la cesión incluía el contrato objeto de este litigio, y no lo hizo, debiendo por tanto ser ella, de conformidad con las reglas sobre carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC, quién soporte las consecuencias de esa falta de prueba.- Es más, su conducta inmediatamente anterior a la presentación de la demanda avala esta conclusión, como bien destaca la juzgadora de instancia. El 12 de febrero de 2019 el demandante le remitió un burofax a los mismos fines que pretende con el ejercicio de esta acción. Recibido por ella al día siguiente nada contestó, o al menos ni consta ni se alega otra cosa, pese a que, de carecer ya de cualquier derecho con relación a este contrato, lo esperable sería que así se lo comunicara a quien le requería, al tiempo que indicara quien era el nuevo titular al que debía dirigirse.-

TERCERO.- Similares razonamientos cabe realizar respecto a la segunda parte del recurso, en la que la apelante cuestiona la calificación de usurario del interés del contrato de tarjeta e invoca la doctrina de los actos propios.

Nada de esto había alegado en la instancia, de tal modo que su planteamiento ahora infringe el mandato del artículo 456 LEC, en tanto limita el ámbito de la apelación a perseguir la revocación de un auto o sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Es más, su análisis en esta fase de apelación incidiría en una quiebra del principio de defensa pues la postura de la demandada de silencio total sobre estos extremos en el escrito de contestación unida a la admisión en la audiencia previa de que los hechos controvertidos quedaban limitados a su legitimación y no era objeto de discusión el contrato de tarjeta, cabe considerarlas como admisión de los hechos planteados de contrario ( art. 406 LEC), de tal modo que eximia el demandante de incidir en estas cuestiones en las fases siguientes del proceso.- Por lo demás, los razonamientos expuestos por la Juzgadora de instancia son plenamente ajustados a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, primero en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 y después en la muy reciente de 4 de marzo del año en curso, que calificaron de usurarios tipos de interés muy similares al presente (en esta caso sólo se tiene constancia del TIN, de un 24%, que necesariamente ha de corresponder a un TAE superior).-

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC).- Por lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por WIZINK BANK SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, el veintiuno de octubre de dos mil diecinueve, en los autos de Juicio Ordinario núm. 305/19, que se confirma en todos sus extremos. Imponiendo a la apelante las costas del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.