Sentencia CIVIL Nº 127/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 439/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 439 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Castelló Juicio Ordinario número 388 de 2018

SENTENCIA NÚM. 127 de 2020

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrado:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a doce de marzo de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día siete de diciembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 388 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Promolev Castellón, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Estefanía Calatayud Salvador y defendido/a por

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el/a Letrado/a D/ª. Antonio Marín Belenguer, y como apelado, Comunidad de Propietarios AVENIDA000, NUM000 del Grao de Castelló, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Medina Aina y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ausias Heras Colón.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don Pablo Medina Aina en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 del Grao de Castellón, debo condenar y condeno a la mercantil PROMOLEV CASTELLÓN S.L., a que abone al actor la cantidad de 118.153,45 euros con más los intereses legales desde la fecha de reclamación judicial, y expresa imposición de las costas causadas.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Promolev Castellón, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición e costas a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de mayo de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 30 de enero de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de febrero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

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Fundamentos

Se ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Ejercitada por la parte actora, al amparo de los artículos 1.091, 1.098, 1.101, 1.106, 1.124, 1.258, 1.591 y concordantes del Código Civil, acciones dirigidas a declarar la responsabilidad civil de la entidad demandada por los vicios, defectos y patologías existentes en el edificio de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 núm. NUM000 del Grao de Castellón y su condena al pago de la cantidad de 118.153,45 €, importe al que asciende el coste total de la subsanación de los mismos, aquella, alegando, con carácter previo, falta de legitimación activa, se opone a la demanda negando la existencia de incumplimiento contractual e impugnando la valoración económica que de los defectos se hace de contrario.

Ante tal disyuntiva, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Castellón de 7 de febrero de 2019, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa y considerar acreditada la existencia de defectos y patologías en el inmueble, condena a la entidad demandada al abono de la suma peticionada.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que solicita que, revocando la sentencia apelada, se desestime íntegramente la demanda y se le absuelva de todos los pedimentos contenidos en ella.

Cuatro son las alegaciones en las que fundamenta la demandada su recurso de apelación en el que, reiterando la excepción de falta de legitimación activa, aduce falta de acción contractual tras agotar los plazos de caducidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, conducta obstativa de la actora que condiciona y limita la responsabilidad reclamada y error en la valoración de la prueba acerca de los daños reclamados.

La parte demandada, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

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SEGUNDO.-Legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual por deficiencias existentes tanto en los elementos comunes como en los privativos. Posibilidad de optar entre la reparación in natura de los defectos o reclamar el importe indemnizatorio de los mismos.

Se reitera en esta alzada la excepción de falta de legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción, al reclamarse por vicios y defectos en elementos privativos, acción desestimada por la sentencia recurrida sobre la base de la jurisprudencia mantenida sobre dicho particular por el Tribunal Supremo y que debe confirmarse en esta alzada, máxime cuando la misma constituye doctrina pacífica y reiterada y, además, se recoge en ella el mismo criterio seguido por esta Sala en las Sentencias de 22 de enero y 17 de mayo de 2013 y 14 de noviembre de 2014 siguiendo la misma doctrina jurisprudencial.

Sin ánimo de reiterar el contenido de la resolución recurrida, la STS, Sala 1ª, de 23 de abril de 2013, citando las SSTS, Sala 1ª, de 8 de julio de 2003, 18 de julio de 2007, 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011, establece que 'las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los

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Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 )'.

Y esta misma doctrina se reitera en las SSTS, Sala 1ª, de 24 de octubre de 2013, 7 de enero de 2015 y 16 de junio de 2017.

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 11 de abril de 2014 dispone que 'no cabe desconocer que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ... ha precisado el contexto doctrinal que acompaña a la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones judiciales, como presupuesto de legitimación de las mismas, en el sentido que tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma'.

Con tales precisiones, no ofrece duda la legitimación del presidente de la Comunidad para reclamar los defectos constructivos que afectaban a las viviendas o pisos privativos, existiendo un acuerdo válidamente adoptado al respecto, en Junta General Extraordinaria de 21 de febrero de 2013, tal y como se señala en la sentencia apelada, cuyos argumentos se comparten y asumen en la presente resolución, sin necesidad de reiterarlos. No puede olvidarse, como señala -entre otras muchas (v.gr., SSTS, Sala 1ª, de 22 de mayo y 15 de noviembre de 2000 y 21 de septiembre de 2009)- la STS, Sala 1ª, de 7 de octubre de 2009, que 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo

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aquéllos que sea necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

A la conclusión alcanzada no obsta la falta de previa reparación de los vicios o defectos reclamados, pues no se considera razonable exigir a quien sufre un daño, con carácter previo al ejercicio de su acción, la reparación del mismo, ya que es el responsable de éste quien debe soportar las consecuencias derivadas de actuación.

Ni tampoco es obstáculo a dicha conclusión que no se haya acudido previamente a la reparación in natura, sino directamente a reclamar la indemnización por los daños derivados de los vicios o defectos existentes.

La STS, Sala 1ª, de 11 de mayo de 2012 dispone que 'la clara dicción del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), no debería plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, ni justifica la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone en la actualidad el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo' ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.

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Como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , citada entre otras en la de 15 de febrero de 2011 , caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación 'in natura ';

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

La sentencia de 13 de julio 2005 , de forma matizada, ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CC y para ello se precisa, entre otras cosas, una serie de circunstancias (requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes)'.

En este mismo sentido ya se había manifestado la Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2007 -cuya doctrina se reitera en las Sentencias de 11 de octubre de 2007 y 30 de junio de 2014- al señalar que 'es el perjudicado demandante quien puede optar entre la condena a la ejecución o al pago de la indemnización correspondiente. Y, aun en el caso de que se supeditase esta última posibilidad a la existencia de previos requerimientos inatendidos, es suficiente prueba de la negativa o renuencia de los obligados al remedio de los defectos el que hayan sido interpelados judicialmente mediante la interposición de la demanda y hayan venido negando sus responsabilidades'.

Igualmente, la Sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2010 establece que 'la posibilidad de optar entre la reparación in natura y la correspondiente indemnización de los daños generalmente se considera plenamente legítima y admisible en atención a la finalidad reparadora de la acción'.

En definitiva, y de acuerdo con la doctrina expuesta, no existe ningún impedimento en que la actora haya reclamado directamente una indemnización económica sin haber solicitado, con carácter preferente, la reparaciónin naturade los defectos existentes.

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TERCERO.-Pendente apellatione nihil innovetur

Se alega, en segundo lugar, falta de acción contractual tras agotar los plazos de caducidad de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Dicho motivo debe ser rechazado ya que se trata de una cuestión nueva que, por su entidad, debió alegarse en primera instancia y que, al no serlo, resulta inadmisible en esta alzada, al serle aplicable el principio de 'pendente apellatione nihil innovetur'.

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en cuya virtud, 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'-, el artículo 456.1 del mismo texto legal limita el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las resoluciones impugnadas 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'vetando en segunda instancia, consecuentemente, la modificación de lo que fue objeto en la primera, de acuerdo con el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

La STS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008, recogiendo jurisprudencia de la misma Sala dispone que 'como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas

-'pendente apellatione nihil innovetur'-'. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las

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planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( Sentencia de 30 enero 2007 )'.

En esta línea, la STS, Sala 1ª, de 25 de octubre de 2019 establece que 'la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. En principio, conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia ('pendente apellatione nihil innovetur')'.

No obsta a lo expuesto que se aluda a plazos de caducidad -institución que puede apreciarse de oficio-, toda vez que los plazos de la Ley de Ordenación de la Edificación son plazos de garantía según reiterada jurisprudencia (por todas, STS, Sala 1ª de 5 de julio de 2013, cuya doctrina reitera la STS, Sala 1ª, de 1 de julio de 2016 que, a su vez, recoge la de las SSTS, Sala 1ª, de 19 de julio de 2010 y de 18 de febrero de 2016, referidas al artículo

1.591 del Código Civil).

CUARTO.-Carga de la prueba. Inmediación del juzgador de primera instancia.

Finalmente, en las alegaciones tercera y cuarta del recurso, se alude a la existencia de conducta obstativa de la actora, que condiciona y limita la responsabilidad reclamada, y al error en la valoración de la prueba acerca de los daños reclamados, motivos que, al referirse básicamente a la prueba practicada, se analizarán conjuntamente.

Tales motivos deben ser igualmente rechazados, al pretenderse con ellos sustituir la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia por la propia de la apelante, lo cual no puede admitirse, dadas las consideraciones que se expondrán a continuación.

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La sentencia recurrida analiza, detallada y pormenorizadamente, la prueba practicada y, tras ella, considera acreditados no solamente los requerimientos realizados por la actora a la demandada con objeto de que subsanara las deficiencias existentes (v.gr., documento nº 65 de la demanda), sino también la existencia de los vicios, defectos y patologías reclamadas, que resultan tanto de la documental aportada (entre otros, documentos nº 12, 15, 33, 34, 38, 55 y 88 de la demanda) como de los testigos propuestos por la demandante y también de los testigos-peritos propuestos por la propia demandada

-tanto D. Roman, arquitecto superior, como D. Roque, arquitecto técnico, admitieron la existencia de filtraciones, humedades y goteras- e, igualmente, de la pericial de D. Sebastián, arquitecto superior (documento nº 88 de la demanda).

Dicha prueba pericial, única obrante en autos, a la que forzosamente hay que remitirse para evitar innecesarias reiteraciones, tras exponer el objeto del dictamen, las limitaciones del encargo y las visitas efectuadas a los inmuebles (los días 18 de diciembre de 2015 y 7 de abril y 20 de mayo de 2016), enumera y describe las patologías detectadas y las causas de su aparición, propone las soluciones constructivas y estima el valor de las obras de reparación necesarias para la subsanación de los desperfectos apreciados. Con todo ello, llega a una serie de conclusiones, entre ellas:

- Que existen humedades generalizadas en la planta baja del edificio destinado a aparcamiento de vehículos y a trasteros, consecuencia de fallos en la impermeabilización e inadecuado aseguramiento de la estanqueidad de la zona enterrada del edificio (página 81) y que, afectando a la habitabilidad del inmueble, pueden implicar y afectar a medio y largo plazo a los elementos estructurales de la edificación (página 82).

- Que la edificación no reúne las condiciones de habitabilidad adecuadas para el uso al que está destinado, precisando de una actuación de reparación sobre los elementos constructivos detallados (página 83).

- Que las patologías y deficiencias señaladas no son consecuencia de una única causa, sino de la confluencia de tres factores: el bajo nivel de definición del proyecto, la ausencia de impermeabilización en los elementos constructivos en contacto con el terreno y un bajo grado de seguimiento de la obra por parte de la dirección de la ejecución (página 85).

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- Que resulta evidente una deficiente definición del proyecto en cuanto a la ausencia de detalles que determinen las soluciones de aseguramiento de la estanqueidad y, muy especialmente, la ausencia de impermeabilizaciones en ningún documento del proyecto (página 85).

- Que las actuaciones tendentes a reparar los daños causados deberán ser definidas en un proyecto de ejecución redactado por técnico competente y ser vigiladas por la dirección facultativa correspondiente (página 85).

- Que la situación actual del edificio impide su normal funcionamiento, ya que las filtraciones descritas afectan a la habitabilidad del mismo, pudiéndose ver comprometida la estabilidad del inmueble a medio y largo plazo (página 86).

Con tales antecedentes, toda la controversia litigiosa afecta, única y exclusivamente, a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas que, sobre la carga de ella, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este precepto dispone en sus números 2 y 3 que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Ello significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al número 1 del referido precepto, 'cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', y, por otro que, a tenor del número 7 de dicho artículo, 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Por todo ello, en definitiva, tras el examen y la valoración de la prueba, con la amplitud que permite el recurso de apelación, se comparte la conclusión alcanzada por la

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juez de primera instancia, que resulta lógica y conforme con la documentación obrante en autos y con las demás pruebas practicadas, pudiendo concluirse que la parte actora ha probado los hechos específicamente constitutivos de su derecho, los que sirven de base a la acción ejercitada ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es decir, la existencia en el inmueble de los vicios, defectos y patologías constructivas que reclama, a diferencia de la parte demandada, que nada ha acreditado que impida, extinga o enerve la pretensión ejercitada en la demanda, como a ella incumbía ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Y en cuanto a la cantidad objeto de condena, el citado informe pericial fija en 118.153,45 € el importe a que asciende el presupuesto de las obras de reparación de los'desperfectos y lesiones'que especifica (documento nº 88 de la demanda, página 71), acogido por la sentencia de instancia y que debe ser mantenido en esta alzada al no haber sido desvirtuado de contrario (citado artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pues, como se señala en ella, bien pudo la demandada realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias existentes o presentar otra pericial que concretase la que ella considera, lo que no ha hecho.

No existe, en definitiva, error en la valoración de la prueba, asumiéndose en esta alzada la que de ella se hace en la sentencia recurrida pues, no obstante la plenitud del juicio de segunda instancia (por todas, STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015, que cita otras de la misma Sala así como la STC 212/2000, de 18 de septiembre), no cabe olvidar la importancia de la inmediación que tiene el juzgador de primera instancia, sobre todo en la valoración de las pruebas personales, tal y como se ha reconocido por esta Sala.

Así, en Sentencia de 8 de julio de 2011 -cuya doctrina se recoge, entre otras muchas, en las Sentencias de 11 y 14 de diciembre de 2017 y 15 de enero y 23 de febrero de 2018- se dispone que 'es sabido que el carácter ordinario del recurso de apelación permite al tribunal de alzada la revisión de la valoración probatoria del juez de primer grado, sin otro límite que el ámbito que ha dado el apelante a su recurso. Pero también que, cuando se trata de la ponderación de las pruebas de carácter subjetivo, esto es, las declaraciones de partes y testigos, como también de los informes periciales prestados o aclarados en el acto del juicio, la inmediación del tribunal de instancia aconseja el mantenimiento de sus criterios por la Sala, a no ser que se tengan en cuenta otros elementos de mayor calado,

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pues en la segunda instancia por lo general no se practica prueba -no se ha practicado en este caso- y no cabe por ello hablar de inmediación'.

QUINTO.-Carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento injusto. Doctrina jurisprudencial.

A la conclusión alcanzada no obstan las alegaciones de la recurrente relativas al enriquecimiento injusto al que alude y que, afirma, se deriva de la cantidad objeto de condena teniendo en cuenta, de un lado y como se decía en el fundamento precedente, que la misma no ha sido desvirtuada por ella, cuando bien pudo hacerlo, y, de otro, la doctrina del Tribunal Supremo que alude a la subsidiariedad de dicha figura.

En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 19 de febrero de 1999 -cuya doctrina se reitera en la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2003- establece que 'la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1.985 , 12 de marzo de 1.987 , 23 de noviembre de 1.998 y 3 de marzo de 1.990 , que sostuvieron, como una de las 'ratio decidendi' de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 y 20 de mayo de 1.993 (citadas ambas por la sentencia recurrida), 14 de diciembre de 1.994 , 18 de diciembre de 1.996 y 5 de mayo de 1.997 . Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son 'ratio decidendi' de sus fallos, sino meros 'obiter dictum' que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( art. 1º.6 C.c .). Sólo con toda claridad ha admitido esta Sala la confluencia ante un mismo supuesto fáctico de la acción de enriquecimiento y la aquiliana del art. 1.902 C.c . en sus sentencias de 12 de abril de 1.955 , 10 de marzo de 1.958 , 22 de diciembre de 1.962 y 5 de mayo de 1.964 ( aunque la sentencia de 5 de octubre de 1.985 estime cuestionable la acumulación de la acción de indemnización y la de enriquecimiento). Pero en este procedimiento no hay ningún motivo para aplicar la doctrina antedicha ni para modificarla, porque los daños y perjuicios no los pide la parte actora por vía de acción de responsabilidad

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extracontractual, sino por la acción de evicción, subsidiariamente por acción pauliana, y subsidiariamente por vía de enriquecimiento injusto'.

SEXTO.-Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que pierde la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Promolev Castellón, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Castellón, en fecha 7 de febrero de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 388/2018, confirmamos la resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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