Sentencia CIVIL Nº 127/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 447/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 447/19 - AUTOS Nº 1052/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 GRANADA
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 127/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 447/19 - los autos de guarda y custonia nº 1052/18 del Juzgado de
Primera Instancia nº 10 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Fausto contra Consuelo .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de Abril de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Fausto contra D.ª Consuelo , adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestad de Daniela será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a la menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con la menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa. A falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial.

2.- Guarda y custodia.

a) Hasta el día anterior al comienzo del curso escolar 2019/20 la guarda y custodia de Daniela se atribuye con carácter exclusivo a la madre.

b) Desde el comienzo del curso escolar 2019/20 la guarda y custodia de Daniela se atribuye con carácter conjunto y compartido a ambos progenitores por periodos semanales, de viernes a viernes a la salida del centro escolar. En el caso de que ese día sea no lectivo el progenitor que comience su turno recogerá a la menor a las 18 horas en el domicilio del otro progenitor.

3.- Régimen de visitas.

a) Hasta el día anterior al comienzo del curso 2019/20.

- Fuera de los periodos vacacionales. El padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 hasta el domingo a las 20 horas; las semanas en las que le corresponda el fin de semana, los miércoles desde las 17 hasta las 20 horas; y las semanas en las que no le corresponda el fin de semana, los martes y jueves desde las 17 hasta las 20 horas. Los puentes y demás festivos escolares unidos al fin de semana serán disfrutados por el progenitor con el que se encuentre la menor. En el caso de que el fin de semana le corresponda al padre, podrá estar con su hija desde el último día lectivo a las 17 horas hasta el último día no lectivo a las 20 horas.

- Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma: · Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

· Vacaciones de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro turnos alternativos, el primero desde 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas, el segundo desde ese día y hora hasta el 31 de julio a las 20 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 15 de agosto a las 20 horas y el cuarto desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

· Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día de clase a las 20 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

- Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas.

- Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas de la menor se harán por el padre o por un familiar autorizado en el domicilio materno.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija.

b) Desde el primer día del curso escolar 2019/20 - Fuera de los periodos vacacionales. Durante las semanas en que no le corresponda la custodia cada progenitor podrá estar con su hija los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en que deberá reintegrarla en el domicilio del progenitor que durante esa semana tenga la custodia.

- Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma: · Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

· Vacaciones de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro turnos alternativos, el primero desde 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas, el segundo desde ese día y hora hasta el 31 de julio a las 20 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 15 de agosto a las 20 horas y el cuarto desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

· Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día de clase a las 20 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

- Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de turnos semanales.

- El primer turno ordinario después de las vacaciones corresponderá al progenitor que no disfrutó del último periodo vacacional.

- Entregas y recogidas. El progenitor que vaya a iniciar las vacaciones recogerá a la menor, en su caso, del domicilio del otro progenitor y este la reintegrará al propio.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiares, sitos en la CALLE000 , NUM000 , de DIRECCION000 , a la madre.

5.- Hasta el día anterior al comienzo del curso 2019/20, se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hija la cantidad de 200 euros, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre.

6.- Gastos ordinarios. Desde el primer día del curso escolar 2019/20 cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido y asistencia médica de la menor durante el tiempo en que esté a su cargo. Los gastos ordinarios de educación (tasas, matrículas, material escolar, libros, trasporte escolar, comedor, AMPA, seguros, etc.) serán soportados por ambos progenitores por mitad.

7.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la progenitora contra la sentencia de instancia por la que se establece la custodia compartida de la hija menor de la pareja, entendiendo la resolución recurrida que concurren los presupuestos para establecerla, ya que el padre ofrece un plan de parentalidad viable y responsable, y valora que la convivencia alterna de la menor con ambos progenitores proporciona complementariedad en la educación y estabilidad emocional y garantiza la presencia de ambos referentes afectivos, ambos progenitores están capacitados para educar y atender a su hija de manera adecuada proporcionándole las necesidades básicas que precisa en el ámbito escolar, educativo y socio emocional, ambos progenitores han colaborado e intervenido de una forma activa en la crianza de su hija, no existen circunstancias personalísimas que exijan una atención exclusiva por la madre, sino que los cuidados que necesita la menor pueden ser prestados por cualquiera de los progenitores, no existe una distancia significativa entre el domicilio de los progenitores pues la madre vive en DIRECCION000 , en la que era la vivienda familiar, y el padre en DIRECCION001 , en el domicilio de su madre, ambas partes tienen por razón de sus respectivos ocupaciones una disponibilidad horaria que les permite hacerse cargo de las rutinas diarias de la menor, no se detectan discrepancias educativas entre los progenitores, ambos coinciden, en lo sustancial, en hábitos, implicación y estilos de crianza de la menor, la menor tiene un vínculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, y no existe conflictividad entre los progenitores o falta de una comunicación fluida entre los mismos.

La apelante alega como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba ya que no se dan los presupuestos para establecer un régimen de custodia compartida, no teniéndose en cuenta en la resolución recurrida que se adoptaron en abril de 2018 unas medias previas a la demanda principal en donde le padre reconocía que dada la corta edad de la menor, consideraba como más adecuada la custodia para la madre, y tan solo unos meses después solicita custodia compartida, cuando ni tan siquiera se había iniciado la pernocta con el padre. Ataca el apelante la sentencia considerando que no se ha tenido en cuenta la edad de la menor, tan solo de 25 meses cuando se solicita la custodia compartida, la situación de conflictividad de los progenitores, la ausencia de un plan de parentabiliad ya que no se ha especificado en ningún momento como se va a desarrollar el cuidado y atención de la menor, pues se desconoce si se tiene habitación propia, ya que vive el padre en la vivienda con su madre, como va a trasladar a la menor al centro escolar , sin que haya constancia que los intereses de la menor vayan a estar más protegidos con el régimen establecido, considerando al padre inidóneo para desempeñar el régimen de custodia compartida establecido, solicitando por tanto la custodia exclusiva para la madre, con un régimen de visitas a favor del padre y con una pensión de alimentos de 225 euros a favor de la menor y a cargo del apelado.

El apelado se opone al recurso alegando considerando que se da una interpretación errónea y arbitraria de las pruebas practicadas, pues ha quedado probado que lo mejor para la menor es el régimen de custodia compartida, poniendo una serie de trabas a la misma sin justificación, pues el Sr. Fausto dispone de tiempo para ocuparse de la menor, cuenta con la ayuda de su madre para el cuidado de la misma, no tiene impedimento para llevar a la niña al colegio dada la corta distancia que hay entre las localidades, no existiendo impedimento alguno para el régimen establecido, a pesar del empeño de la apelante en poner excusas y buscar motivos infundados.



SEGUNDO.- Por tanto la único cuestión a dilucidar en la presente alzada es la relativa al establecimiento del régimen de custodia compartida que se impugna por la apelante, para lo que hemos de partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 , según la cual, 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.



TERCERO.- Esta sala en numerosas sentencias ha establecido que la custodia compartida es el sistema prioritario, para custodia de menores, tras los procedimientos de ruptura conyugal o de pareja, compartiendo la Sala la valoración probatoria que realiza la resolución apelada para llegar a establecer el régimen de custodia compartida, ya que es el interés de los hijos menores de edad el que ha de privilegiarse en la valoración de las circunstancias que determinen el pronunciamiento sobre guarda y custodia. El recurso ha de ser desestimado, para lo cual tenemos en cuenta la reiterada línea de jurisprudencia, a la que acabamos de hacer referencia que, de forma cada vez más contundente viene a considerar dicho régimen como el más deseable en beneficio del interés del menor, llamando a prescindir del mismo tan solo en aquellos casos en que resulte inevitable, por la previa acreditación de la custodia exclusiva como más ventajosa para el interés del hijo menor, en razón a las circunstancias concurrentes. Y es que en este caso, tal y como pone de manifiesto en la resolución apelada, de la prueba practicada se desprende una vinculación afectiva de la menor con ambos progenitores, que presentan adecuadas capacidades de cuidado responsable, sin que exista ningún factor de riesgo para la menor, pues no se ha probado que la misma muestre rechazo alguno hacia su padre, ambos progenitores poseen capacidad y habilidades para educar a su hija de manera adecuada y cubrir las necesidades que la misma requiere en el ámbito personal, educativo y socio emocional, ambos progenitores presentan similitud de circunstancias socio laborales y de disponibilidad personal en lo referente al ejercicio de las responsabilidades inherentes a su competencia paterna y materna, con la sola alusión, que el Sr Fausto vi bien ha estado trabajando, en la actualidad se encuentra desempleado, pudiendo ocuparse plenamente de la menor, y cuando empiece a trabajar también cuenta con ayuda de terceras personas, como es su madre, como le ocurre también a la apelante, no pudiéndose sostener que se mantenga el régimen fijado en medidas provisionales, encontrándose la menor adaptándose al mismo, pues dichas medidas se adoptan como su nombre indica con carácter provisional, hasta tanto se disponga de todos los medios de prueba suficientes para establecer el régimen más adecuado. Por lo tanto, con tales apreciaciones este tribunal no puede sino que confirmar el régimen de custodia compartida, pues no existe impedimento alguno para que así sea pues cualquier conclusión contraria a éste último régimen no deja de representar una apreciación personal que, por más que respetable, pugna abiertamente con el sentido y finalidad de la aludida jurisprudencia a cuya aplicación están sujetos los tribunales, de conformidad con el art. 1.6 del CC.



CUARTO.- Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Jesús Ruiz Sánchez, en representación de D. ª Consuelo confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 22 de Abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, recaída en los autos de guarda y custodia nº 1052/2018, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso, y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 447/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,