Sentencia CIVIL Nº 127/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 303/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.014.00.2-2016/0004844

Recurso de Apelación 303/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Arganda del Rey.

Autos de Procedimiento Ordinario 678/2016

APELANTE::D./Dña. Jose Enrique

PROCURADOR D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

APELADO::BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 678/2016, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido elRollonúm. 303/2019, en los que aparece como parte apelante D. Jose Enrique, representado por el Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO, y como apelado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 19 de octubre de 2018, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo era del siguiente tenor: "Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte demandante DON Jose Enrique frente a la parte demandada BANCO SANTANDER S.A, y en consecuencia absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena a la parte demandante."

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, D. Jose Enrique, se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de marzo de 2020.

CUARTO.-En tramitación del Rollo de Apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jose Enrique se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, de Arganda del Rey, nº 182/2018, de 19 de octubre, que desestima la demanda interpuesta absolviendo a la entidad bancaria demandada de sus pedimentos.

Muestra que la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia. En primer lugar, opone la incorrecta apreciación de la excepción de caducidad, sostiene que la fijación del dies a quo deberá tomarse desde el momento en que el actor puede ser consciente de la pérdida económica sufrida, por lo que debe tenerse en cuenta la sentencia de la Audiencia Nacional de uno de julio 2015; y subsidiariamente la fecha del canje obligatorio, el 4 de octubre de 2012. Subsidiariamente, para supuesto de que se ratificase la caducidad de la acción, solicita que se declare la resolución contractual del contrato por incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones al colocar un producto complejo a un consumidor que ignora dicha complejidad, conociendo la entidad bancaria la inaptitud del producto, además de no haber suministrado la debida información al actor.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda, con condena en costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. INEXISTENCIA.

La primera cuestión que debe examinarse es verificar si concurre la excepción de caducidad acogida por la sentencia apelada.

En un examen de la prueba documental incorporada a los autos se aprecia que el actor adquirió el 9 de noviembre de 2009, en el mercado secundario, un título de valor Santander por un importe nominal de 5.000 €, por el precio de 4.272,28 €, posteriormente procedió a su conversión voluntaria por acciones del Banco Santander en agosto de 2012, convirtiéndose el título valor en acciones del Banco Santander. La sentencia de instancia estima como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad la fecha de conversión voluntaria, agosto de 2012, por lo que concluye que habiéndose presentado la demanda el 12 de septiembre de 2016, transcurrió el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, ya que en agosto de 2012 el actor pudo tener conocimiento de las consecuencias patrimoniales del producto contratado.

Esta Sala ha resuelto la cuestión plantea en el presente recurso en la sentencia de 20 de noviembre de 2019 , en la que declara:

'Al respecto la SAP, Madrid sección 12ª del 15 de marzo de 2018 señala:

'La alegación de caducidad se basa en la disposición contenida en el artículo 1.301 del Código Civil . Este precepto establece el plazo de cuatro años, y en cuanto a su cómputo, para los casos en que la nulidad se funda en el error, se prevé que ese tiempo se computará 'desde la consumación del contrato'.

La consumación del contrato, concepto no definido en el Código Civil, alude a una de las fases de la vida de la relación, diferenciándose a este respecto entre preparación, perfección y consumación. La primera de ellas se refiere a los denominados tratos preliminares y a la emisión de la oferta, en cuyo seno se plantea la llamada responsabilidad in contrahendo y el carácter vinculante o no de la oferta. La segunda marca el momento preciso en que el contrato nace a la vida, momento que es distinto según se trate de contratos consensuales, reales o formales; en los de la primera clase, la perfección se produce cuando se entrecruzan la oferta y la aceptación ( artículo 1.262 del Código Civil ). Y, en fin la consumación es el propio desarrollo del contrato, el desplegamiento de sus efectos hasta el agotamiento de los mismos.

A este momento, pues, ha de estarse para poder iniciar el cómputo del plazo de caducidad.

El concepto de 'consumación' como día inicial del cómputo del plazo de duración de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ha quedado resuelto por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , luego ratificada por otras como del 7 de julio del mismo año y la de 29 de junio de 2.016 y más recientemente por la de 19 de febrero de 2.018 .

La doctrina contenida en aquella Sentencia, se resume por la propia Sala Primera de la siguiente manera:

' ..... no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Incluso, en alguna resolución se ha llegado a asimilar la consumación con el agotamiento de los efectos del contrato de modo que mientras se siga desarrollando la relación jurídica no se iniciaría el plazo de caducidad, lo que en contratos como el de préstamo remitiría al final del plazo de amortización o devolución. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 declara que 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

En este mismo sentido, la Sentencia de la Sección 20ª, de esta Audiencia, de 1 de marzo de 2.017 .

Se basa esa forma de entender del concepto de consumación, en la idea de que el perjudicado por el vicio del consentimiento puede esperar, razonablemente, a que mientras funcione el contrato, y una vez conocido el alcance real de su aleatoriedad, las circunstancias le permitan resarcirse del daño sufrido.

En esta tesis, si conocido el vicio se retrasa la acción, podría oponérsele el retardo desleal con sus conocidas consecuencias enervadoras, pero no la caducidad, sino hasta cuatro años después de haber terminado el contrato.

En esta configuración del inicio del cómputo del plazo de caducidad profundizan los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

Así, en la Sentencia 19 de febrero de 2.018 se plantea la Sala Primera del Tribunal Supremo la determinación del dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap, doctrina extrapolable a otros productos financieros complejos, como aquel al que este pleito se refiere, y, tras recordar y sintetizar la doctrina de la Sentencia de 12 de enero de 2015 , declara lo siguiente:

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Esta doctrina es aplicable a los denominados valores necesariamente convertibles en acciones, pues hasta que no llega el momento final y definitivo en que se produce esa conversión, no se pueden entender consumadas todas las prestaciones ni producidas todas las consecuencias del contrato, siendo en ese momento cuando se conocerá el valor efectivo y real de la inversión.

Por eso, hasta el agotamiento del plazo, aun conociendo o teniendo sospechas más o menos fundadas del error, no se sabrá si la errónea contratación producirá un perjuicio que pueda justificar el ejercicio de la acción de anulabilidad, que, ha de recordarse, se da en beneficio y no en perjuicio de quien sufrió el vicio en su consentimiento (vid. artículo 1302, segundo inciso del Código Civil ).'

Doctrina esta que encuentra eco asimismo en la SAP, Madrid sección 19ª del 08 de mayo de 2018 :

'Tal alegación debe ser rechazada en función de los mismos argumentos que recoge la sentencia combatida, y que sigue al respecto la doctrina citada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015 , debiéndose así entender que en el presente caso que no es hasta que se produce el canje definitivo por acciones cuando el cliente puede realmente tener conocimiento del pretendido error en su contratación, al comprobar las acciones que recibe y su valor en el mercado, consumándose además la pérdida definitiva que hasta ese momento tenía exclusivamente un carácter eventual y transitorio.'

O en la SAP, Madrid sección 25ª del 13 de marzo de 2018 :

'Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial -que, como ha precisado la muy reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , '... se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo ...', pero no determina '... que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301.IV del Código Civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' ...'-,ha de concluirse que, en el supuesto enjuiciado, el término inicial del plazo de caducidad ha de fijarse en el momento en que se produjo el canje obligatorio de los valores por acciones. Y ello, porque es en tal momento cuando se produce el agotamiento de la relación obligatoria y tiene lugar la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, pues es entonces cuando la actora pudo tener pleno y cabal conocimiento de que las acciones que iba a recibir por efecto de la conversión obligatoria podían tener un valor distinto al del precio de adquisición de los valores, y, por ende, la plena comprensión real de las características esenciales y riesgos concretos del producto financiero litigioso.

Efectivamente, como cabe inferir de la doctrina establecida por la anteriormente mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo del pasado 19 de febrero de 2018 , '... no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ...'; y es evidente que sólo en el momento en el que se lleva a cabo el canje obligatorio de los bonos por acciones -bien por acciones procedentes de la autocartera de la entidad, en el supuesto de bonos necesariamente canjeables en acciones, bien por acciones de nueva emisión, en el supuesto de bonos obligatoriamente convertibles en acciones- puede tener lugar la efectiva producción de las verdaderas y reales consecuencias económicas del contrato.

Y desde esta perspectiva, debe recordarse que, el riesgo característico real de los productos financieros consistentes en valores canjeables o convertibles fue concretado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , precisando que '... el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido ...'. Es decir, que el riesgo real característico del producto radica en la eventualidad de que, en la fecha estipulada para la conversión, las acciones que se van a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que se adquirieron o compraron los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso el inversor habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Consecuentemente, habiéndose producido el canje obligatorio el 4 de octubre de 2012 -hecho que no resulta controvertido en el proceso- y habiéndose presentado la demanda inicial, rectora del proceso, en fecha 28 de julio de 2016 - como evidencia la correspondiente diligencia de presentación extendida al folio 1 y se constata en el correspondiente expediente judicial electrónico- es evidente que no puede afirmarse, en modo alguno, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la demandante, por lo que la desestimación de la excepción opuesta por la representación procesal de la entidad 'BANCO SANTANDER, SA' resulta incuestionable.'

En esta misma sección hemos mantenido este criterio en la sentencia del 05 de marzo de 2018 :

'Ajustándonos a la referida doctrina, la Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia. Se ha de tener presente, a los efectos que interesan, que los demandantes no acuden a la conversión voluntaria en acciones de los Valores Santander, siendo el 4 de octubre de 2012 cuando se produce la conversión obligatoria, y los Valores Santander de los que eran titulares, adquiridos por 30.000 euros, se convierten en 2.314 acciones Banco Santander y se les abonan 301,65 euros procedentes del canje obligatorio, momento en el que visualizarían y comprenderían realmente los riesgos del producto adquirido. Así, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error-vicio no podía computarse hasta que el cliente tuvo conocimiento concreto de las elevadas pérdidas de la conversión de los valores en acciones del Banco. En este sentido, la demanda se presentó el 2 de diciembre de 2015, dentro de los cuatro años contados desde la fecha de la conversión forzosa (4 de octubre de 2012). La demandada no demuestra un momento anterior en el que el cliente fuera consciente de la práctica imposibilidad de recuperar la inversión, pues, desde las consideraciones expuestas, no puede colegirse que, con la recepción de las comunicaciones dirigidas por Banco Santander en octubre y noviembre de 2007, noviembre de 2008 y septiembre de 2009 -que por otra parte son genéricas, sin destinatarios concretos y no se acredita que realmente las hayan recibido- los demandantes accedieran a la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error, y pudieran hacerse cargo del error. Incluso si nos remitimos al momento de la reclamación al Servicio de Atención al Cliente del Banco (16 de octubre de 2012) expresando la mala práctica en la comercialización de los valores contratados por cuanto que Banco Santander no proporcionó la necesaria información para este tipo de producto, y pudiera considerarse que en ese momento los demandantes ya tenían conocimiento pleno del producto y el error padecido, tampoco la acción estaría caducada. El motivo se desestima.'

Y también en la de 02 de marzo de 2018:

'En todo caso la caducidad ha de ser rechazada toda vez que se ha de tener presente, a los efectos que interesan, que el demandante no acude a la conversión voluntaria en acciones de los Valores Santander, siendo el 4 de octubre de 2012 cuando se produce la conversión obligatoria, momento en el que visualizaría y comprendería realmente los riesgos del producto adquirido, presentándose la demanda en febrero de 2016. Así, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error-vicio no podía computarse hasta que la cliente tuvo conocimiento concreto de las elevadas pérdidas de la conversión de los valores en acciones del Banco. En este sentido, la demanda se presentó como se dice dentro de los cuatro años contados desde la fecha de la conversión forzosa (4 de octubre de 2012). Y la demandada no demuestra un momento anterior en el que el cliente fuera consciente de la práctica imposibilidad de recuperar la inversión, pues, desde las consideraciones expuestas, entendemos que no puede colegirse que, con la recepción de las comunicaciones dirigidas por Banco Santander la demandante accediera a la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error, y pudiera hacerse cargo del error. Desde luego difícil es mantener como hace la demandada que ya en el año 2008 al recibir la información fiscal pudo la demandante conocer los riesgos reales del producto cuando el propio Banco remitió comunicación en el primer aniversario de la suscripción del producto (doc, nº 25 de los aportados por la demandada, folio 381) alabando una de las mejores inversiones del mercado y apelando a la confianza de los clientes.'

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, se concluye que es reiterado el criterio de esta Sala de que el día el inicial del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años, es la fecha que se produce el canje obligatorio, 4 de octubre de 2012, momento en que se pueden entender consumadas todas las prestaciones y producidas todas las consecuencias del contrato, y cuando se conocerá el valor efectivo y real de la inversión.Por ello, teniendo en cuenta que demanda se interpuso el 16 de septiembre de 2016, se aprecia que no había transcurrido el pazo de caducidad de cuatro años fijado legamente para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato de adquisición de valores a la que se refiere esta litis.

En consecuencia, se acoge favorablemente el motivo opuesto, procediendo entrar en el estudio de la demanda formulada.

EXAMEN DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD

TERCERO.- NATURALEZA DE LOS VALORES SANTANDER.

La SAP de Madrid, sección 12ª, de fecha 9 de diciembre de 2016 , declara:

'La finalidad de la emisión era captar fondos para la adquisición por la demandada Banco de Santander S.A., por el Royal Bank of Scotland y por Fortis, de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Para ello se emitieron unos valores denominados 'Valores Santander', registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario.

La operativa de tal emisión diferenciaba dos situaciones; a saber:

a) Si la OPA no prosperaba, el 27 de julio de 2008 los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE;

b) Si sí prosperaba y finalmente ABN AMRO era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander S.A., en diversos momentos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.

Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.

Consta publicado en la CNMV un tríptico informativo, en el que se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de 'ejemplos teóricos de rentabilidad'. En él se explicaba la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento', con un precio que quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander.

Por tanto el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones'.

Por consiguiente, nos encontramos ante un producto de inversión complejo, aun en la consideración del Banco, como también reconoció en su declaración la empleada del que comercializó el producto y que testificó en el acto del juicio, doña Flora.

CUARTO.- INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA ENTIDAD BANCARIA. ESPECIAL REFERENCIA A BONOS (TÍTULOS) CONVERTIBLES EN ACCIONES).

Respecto al deber de información que tienen las entidades financieras que presten servicios de inversión, La STS de fecha5 de Abril de 2019 (recurso de casación 2996/16 ), remitiéndose la sentencia 335/2017, de 25 de mayo, declara:

'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (que ya estaba en vigor cuando se firmó el contrato litigioso y sustituyó al 629/1993, invocado en el recurso), establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible'.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,ha fijado estos deberes.Dicha sentencia declara 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y, tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

Valoracion de la suficiencia del deber de información prestado

La STS de fecha 9 de mayo de 2017 , con cita de la sentencia 562/2016, de 23 de septiembre , declara:

'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información cuanto las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, o que en el supuesto de que bajaran los tipos de interés el cliente acabaría teniendo un coste financiero superior al que habría tenido de no haber contratado la operación. No se trata de que el banco demandado pueda adivinar la evolución futura de los tipos de interés. Se trata de que debe ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible sobre el alcance real de las posibles consecuencias de la fluctuación no solo al alza, sino también a la baja, de los tipos de interés, así como de los costes de la cancelación anticipada (entre otras, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , y 594/2016, de 5 de octubre , sobre el alcance del deber de informar acerca de los costes de la cancelación anticipada).

Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre .

En cuanto a la trascendencia que el incumplimiento de los reseñados deberes de información tiene en la validez del consentimiento, esta sala viene diciendo que aunque por sí mismo tal incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error de forma muy relevante ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre , citadas por la reciente sentencia 694/2016, de 24 de noviembre )'.

Especialidad del contenido de la información a facilitar al actor a tratarse de títulos convertibles en acciones.

La STS TS 411/2016, de 17 de junio , declara: 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones,el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la informaciónno está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'

Estimamos que la demandada no ha acreditado el cumplimiento de su deber de información de los riesgos que conlleva el producto 'Valores Santander', obligación de la que no estaba exenta, aunque la compra se efectuara en el mercado secundario, pues dicha entidad comercializó su adquisición, y cuya carga de la prueba le correspondía. A estos efectos es insuficiente el contenido y la declaración que se contiene en la orden de compra, relativa a que el producto no era adecuado, que el cliente había leído el tríptico y que conoce y entiende sus características. Ya esta Sala ha dicho, en la sentencia de 20 de noviembre de 2019, ya citada, que la mención que se efectué en la orden de compra respecto al cumplimiento del deber de información no es suficiente, y declara: 'El Tribunal Supremorechaza las menciones estereotipadas predispuestaspor quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, declarando la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así, la STS de 4 de febrero de 2016 , con referencia a las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre ; también STS núm. 577/2016 de 30 septiembre y STS 608/17, de 15 de noviembre )'.

Tampoco estimamos que la prueba testificalde la empleadaque comercializó el producto, practicada en el acto del juicio, haya acreditado el correcto cumplimiento de la obligación de información precontractual, la testigo manifestó que el producto estaba catalogado como amarillo, era complejo, le entregó el tríptico, y le comentó que no era adecuado para él (tal como resulta del test de conveniencia efectuado), que lo leyera con atención.

Por ello, al margen de que no consta la efectiva entrega del tríptico, el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de la de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas ( sentencia de esta Sala de fecha 20 de noviembre de 2019) y no consideramos probado que se le informara cumplidamente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje, cuestión esencial para que el adquirente pueda valorar el riesgo de inversión.

QUINTO.- EXISTENCIA DE ERROR ESENCIAL Y EXCUSABLE DEL ACTOR AL ADQUIRIR EL PRODUCTO.

Alega la parte actora la existencia de vicio en el consentimiento de la a al suscribir la adquisición del producto litigioso, como consecuencia de la falta de información suministrada de su naturaleza y riesgos.

El artículo 1.265 del Código Civil que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', y el artículo 1.266 dispone que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

La STS de fecha 9 de mayo de 2017 , declara:

' 3.º) En cuanto a la trascendencia que el incumplimiento de los reseñados deberes de información tiene en la validez del consentimiento, esta sala viene diciendo que aunque por sí mismo tal incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error de forma muy relevante ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre , citadas por la reciente sentencia 694/2016, de 24 de noviembre ).

En este sentido, y como destaca la sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, declara:

' El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Según la referida sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por la sociedad recurrente cuya nulidad se pretende, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento, de tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

La jurisprudencia precisa que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y en el mismo sentido sentencias 519/2016, de 21 de julio , 562/2016, de 23 de septiembre , y la anteriormente citada 694/2016, de 24 de noviembre ).

El error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto'.

Una vez acreditado que la entidad demandado incumplió el deber de información al comercializar el producto litigioso, que, además, no era adecuado para el demandante, concluimos que esta falta de información precontractual impidió que el actor pudiera adoptar una contratación fundada, con conocimiento de los riesgos conexos que tenía el producto, ya que al no ser inversor profesional, no pudo prestar válidamente su consentimiento, de tal forma que el desconocimiento de estos riesgos evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada porque su inversión no era segura, como erróneamente pensaba. Por consiguiente, calificamos dicho error al prestar consentimiento contractual, como esencial y excusable, por lo que procede declarar la nulidad relativa del contrato de adquisición al que se refiere este proceso.

En consecuencia, se estima el recurso de apelación, revocándose la sentencia de instancia, declaramos la nulidad relativa del contrato de suscripción de valores Santander de fecha 9 de noviembre de 2009, condenando al Banco Santander a restituir al actor la cantidad invertida, con sus intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta bancaria, descontándose de este importe las cantidades percibidas por el actor con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, y con entrega a la demandada de las acciones en ejecución de sentencia o, en caso de venta, de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta.

SEXTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, de Arganda del Rey, nº 182/2018, de 19 de octubre, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, y estimando la demanda rectora del procedimiento declaramos la nulidad relativa del contrato de suscripción de valores Santander de fecha 9 de noviembre de 2009; y condenamos al Banco Santander a restituir al actor la cantidad invertida, con sus intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta bancaria, descontándose de este importe las cantidades percibidas por el actor con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, y con entrega a la demandada de las acciones en ejecución de sentencia o, en caso de venta, de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta.

Se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la instancia. No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0303-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.