Sentencia CIVIL Nº 127/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 309/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120178088597
Recurso de apelación 309/2019 -U
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 800/2017
Parte recurrente/Solicitante: Heraclio
Procurador/a: Purificación Garcia Diaz
Abogado/a: MARIA MARTÍ SOLÉ
Parte recurrida: Graciela
Procurador/a: Angel R. Fabregat Ornaque
Abogado/a: ARACELI GOMEZ PELAEZ
SENTENCIA Nº 127/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Silvia Falero Sánchez Dª Joana Valldepérez Machí
Tarragona, 19 de febrero 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 309/2019 frente a la sentencia de 29 noviembre 2018, recaído en Ordinario nº
800/2017, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Tarragona, a instancia de Dña. Graciela , como
demandante-apelante, y D. Heraclio , como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimar la demanda presentada por el Procurador D. Ángel Ramón Fabregat Ornaque en nombre y representación de Dña. Graciela frente a D. Heraclio , absolviendo a éste de todas las pretensiones deducidas en su contra. Se condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. Dña. Graciela pide la resolución del contrato de cuentas en participación que el 10 octubre 2016 concluyo con D. Heraclio para la explotación de un local de ocio denominado 'Mitic' en Reus-Tarragona, debido a que ha incumplido la obligación de satisfacer con la inversión inicial los derechos de traspaso, alquiler, fianza y gastos de puesta en marcha del negocio (5ª), la de no imputar el préstamo personal del gestor a la cuenta de explotación (5ª), y de liquidación y auditoria periódica (7ª), con devolución de las cantidades invertidas.

2. Opuso el demandado: (i) su estricto cumplimiento del contrato en relación con la inversión inicial que se destino íntegramente a la puesta en marcha del local de ocio; (ii) reconoce que las cuotas del préstamo personal que solicito para financiar su aportación se cargaban en la cuenta del negocio pero sin que ello signifique que se deducían de los ingresos trimestrales como gasto; y (iii) las liquidaciones trimestrales negativas se hacían saber verbalmente a la participe. En suma, pide que se atribuyael incumplimiento a la propia actora que se llevo sin permiso la recaudación del negocio injiriéndose en las labores de gestión.

3. La sentencia deduce de las comunicaciones de las partes el mutuo disenso del negocio, considera que no hay prueba del incumplimiento del gestor, y por lo tanto entiende que no procede la restitución de suma alguna y sí la realización de una liquidación final.

La actora apela.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta la sentencia con fundamento en el error en la valoración de la prueba para insistir en las tres causas de resolución invocadas y como resultado del cierre del negocio participado el desistimiento unilateral del gestor.

2. Los hechos son estos. El 10 octubre 2010 los litigantes suscribieron, la actora como participe y el demandado como gestor, un contrato de cuentas en participación para la adquisición y posterior explotación de un local de ocio denominado ' Mitic', en Reus-Tarragona. La Sra. Graciela se comprometía a aportar la suma de 20.000.-€ a la cuenta del negocio de la que únicamente era titular el gestor, ingresando posteriormenteotros 9.000.-€ en concepto de préstamo, mientras el gestor Sr. Heraclio debía hacerlo en la cantidad de 30.000.-€ que obtuvo de un préstamo personal bancario (4ª, 5ª y 6ª). Debían efectuarse trimestralmente liquidaciones y auditoría sobre la explotación de la actividad. Si no hubiere resultados positivos bastaría una comunicación (7ª). Como causas de resolución se previo (7ª, letra b)el incumplimiento de cualesquiera de las condiciones estipuladas en el presente contrato, con la consecuencia de que en caso de incumplimiento acreditado del gestor, el participe tendría derecho a la devolución íntegra de su inversión, sin perjuicio de los beneficios o perdidas obtenidos hasta la fecha del incumplimiento (7ª). El 2 febrero 2017 la participe envió un requerimiento fehaciente resolutorio al gestor que no recogió.

3. Una nueva valoración de la prueba practicada conduce a las siguientes conclusiones: (i) el gestor no pago cantidad alguna en concepto de traspaso y la mejor prueba de ello es que Mitic Gestio SL -cedente-así lo reconoció en juicio y resulta acreditado mediante la injustificada diferencia entre los contratos de 3 y 11 octubre 2016 (10.000.-€), sin contar que los pagares entregados para el pago del resto del precio no fueron atendidos (30.000.-€); (ii) el propio demandado, ahora apelado, reconoce que el préstamo personal se amortizaba en la cuenta del negocio (5959) y no en la suya propia, quedando por acreditar los traspasos que hizo para compensarlo, al margen de que en contrapartida no atendió el pago total del traspaso y los alquileres -solo se abonó el de noviembre pues a partir de diciembre 2016 no se abonaron-- que motiva una posterior querella de Mitic; (iii) no ha cumplido el gestor su obligación de liquidación y auditoria que al parecer realizaba a través de un empleado (Sr. Patricio ), siendo la última vez en febrero o marzo 2017 y sin que conste que el cierre del negocio (27 junio 2017) se haya comunicado a la participe.

Estos hechos representan un incumplimiento contractual en los términos establecidos en la Condición 6ª del contrato pues el gestor se comprometió a satisfacer el traspaso, alquiler, fianza y a poner en marcha el negocio con la aportación inicial de 50.000.-€, resultando que de todas estas partidas no se abonaron 10.000.-€ del traspaso, tampoco los pagarés del resto del precio; no se hicieron liquidaciones trimestrales o al menos no se comunicaron a partir de marzo de 2017 y el cierre del negocio (7ª); y se incluyeron en la cuenta del negocio los gastos financieros del préstamo personal contra la expresa prohibición de la Condición 5ª.

4. Procede en consecuencia la resolución contractual a instancia de la participe-apelante con las consecuencias previstas en la condición 7ª, esto es, la devolución íntegra de su inversión que fue de 29.000.-€, más los intereses legales desde la fecha del requerimiento extrajudicial de 2 febrero 2017, que se tiene por real y recibido por el demandado en el domicilio que señalo en el contrato de cuentas de manera que si decidió no recogerlo está infringiendo el principio de auto responsabilidad como manifestación de la confianza, seguridad jurídica y buena fe contractual ( art. 7 CC), sin que por otro lado la excepción de incumplimiento de la actora alegada en contestación tenga ninguna virtualidad porque la resolución debe ejercitarse mediante acción o reconvención ( STS 281/2015, de 22 abril y 266/2013, de 3 mayo, entre otras).



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC), y las de instancia se imponen al demandado ( art. 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por Dña. Graciela frente a la sentencia de 29 noviembre 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Tarragona, que se revoca, y en su lugar con estimación de la demanda se declara resuelto el contrato de cuentas en participación de 10 octubre de 2016 y se condena al demandado D. Heraclio a la restitución a la actora de 29.000.-€, mas intereses legales desde el 2 febrero 2017 y costas.

2.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

Y devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.