Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0039909
Recurso de Apelación 332/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 325/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. ESTHER LUCIA CALATRAVA GIL
APELADO:D./Dña. Pedro Enrique
PROCURADOR D./Dña. JORGE RAFAEL ORTIZ GARCIA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 325/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado, Banco Santander s.a., y de otra, como Apelado-Demandante, Pedro Enrique.
VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, en fecha de 10 de febrero de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Ortiz García, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' (Actualmente, BANCO SANTANDER, S.A.') ,debo condenar y condeno a ésta a abonar al actor la cantidad de 40.660 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de cada anticipo y hasta su completo reintegro, con expresa imposición de las costas a la demandada'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 3 de diciembre de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2021.
La deliberaciónde este recurso, el día señalado, se hizo, por los Magistrados que integran esta Sala, de manera presencialreunidos en la Sala 3ª del edificio número 100 de la calle de Santiago de Compostela de Madrid.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.
SEGUNDO.- Datos de interés (sustantivos y procesales) para la resolución del presente recurso de apelación.
La persona jurídica denominada ' Promociones Inroal s.l.'promovió la construcción de un conjunto de viviendasen la localidad de Terque (Almería), al que denominó ' DIRECCION000',habiendo procedido, durante su construcción, a la venta de las viviendas, asumiendo la obligación de que se entregarían, una vez acabada totalmente su construcción, en el mes de septiembre de 2007.
Llegado el mes de septiembre de 2007no se podían entregar las viviendas a los compradores al no haberse acabado su construcción, siendo así que no se concedió la licencia de primera ocupación hasta el día 1 de julio de 2011.
Durante el curso de la promoción inmobiliaria y para garantizar, a los compradores de las viviendas, la devolución del precio pagado, 'Promociones Inroal s.l.' ni logró un aval bancario ni concierto, como tomador, un contrato de seguro de caución, teniendo abierta a su nombre, en el 'Banco Popular Español s a.', una cuenta corriente con el número de identificación NUM000 a la que no se le atribuye el carácter de cuenta especialal que se refiere la condición segunda del artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio de 1968.
El día 14 de febrero de 2019don Pedro Enriqueciudadano de nacionalidad irlandesacon domicilio, según su poder general para pleitos otorgado el día 4 de mayo de 2017, en el número NUM001 de la CALLE000 de Marbella(Málaga-España), presentauna demandacon la que promueve un juicio ordinario contrael 'Banco Popular Español s.a'y en la que, con base en lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio de 1968, solicitala devolución de las sumas de dinero (en total 40.660 euros) ingresadas en la cuenta bancaria de la que era titular la promotora inmobiliaria como parte del precio de la compraventa de las viviendas, más el interés legal del dinero devengado desde que se hicieron los ingresos bancarios, ejerciendo la acciónde responsabilidad civil legal del Banco depositarioal no haberse cerciorado de que el promotor inmobiliaria titular de la cuenta corriente había cumplido con su obligación legal de garantizar la devolución de las sumas de dinero que le hubieran entregado como pago del precio de la compraventa de la vivienda mediante la constitución de aval bancario o concertación de un contrato de seguro de caución.
En este escrito de demanda se alegalo siguiente: 'En fecha 25/03/2005 don Pedro Enrique adquirió de la promotora 'Promociones Inroal s.l.' las siguientes viviendassobre plano en el complejo residencial ' DIRECCION000', en Terque, Almería: bloque NUM002, NUM003, número NUM002, por el que anticipó la cantidad de 20.330 euros; y la viviendabloque NUM003, NUM003, número NUM004, por el que anticipó la misma cantidad de 20.330 euros'(Hecho primero párrafo primero).
'El destinode dichos viviendas era, la primera de ellas, inicialmente como segunda residencia de vacaciones de don Pedro Enrique y posiblemente al cabo de unos años como vivienda habitual; y, la segunda, la adquirió para su hermana Carmen, cual tenía el deseo de retirarse en alguna zona con una temperatura cálida como Almería'(Hecho primero párrafo segundo.)
'A esta parte le es imposible aportar los citados contratos de compraventaal haber don Pedro Enrique extraviado los mismos'(Hecho primero párrafo tercero).
'Las citadas compraventa se realizaron a través de la comercializadora de la promotora'Promociones Inroal s.l.' que, por aquel entonces o por lo menos para esta promoción era 'Simple Palmera Properties s.l. '. De la cual, sí que hemos podido conseguir los justificantes de pagode las cantidades aquí reclamadas, así como su ingreso en cuentaespecial... Nótese que los pagos... solían realizarse en bloque o en grupos, por lo que cada pago de los realizados por 'Simple Palmera Properties s.l.' a 'Promotora Inroal s.l.' fácilmente podía corresponder a los depósitos o pagos entregados por 10, 20 o 30 clientes diferentes '(Hechos segundo párrafo primero).
El ' Banco Popular Español s.a.'como parte demandada presenta un escrito de contestación a la demandade fecha 28 de mayo de 2019, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.
Se celebra la audiencia previadel juicio ordinario el día 23de octubre de 2019 con la asistencia de ambas partes litigantes.
Se celebra el acto procesal del juicioel día 5 de febrero de 2020, al que acude, como parte demandada, el 'Banco Santander s.a.', como sucesora procesal del 'Banco Popular Español s.a. '.Y se procede al interrogatorio del demandante don Pedro Enrique, en el que, al no conocer el idioma castellano, interviene el intérprete doña Elisabeth. Procediéndose, a continuación, a la práctica de la prueba testificalde don Lorenzoque se hace mediante videoconferencia (es el administrador concursal de 'Promociones Inroal s.l.'), reconoce que, en la contabilidad de Promociones Inroal s.l., aparece un crédito de don Pedro Enrique contra ella. No acude a declarar don Marino que era uno de los empleados de 'Simple Palmera Properties', ante lo cual se puso de manifiesto que no había podido ser citado y se pidió por la parte demandante, proponente de este medio de prueba, de suspensión del juicio, a lo que no se accedió por el Tribunal de instancia.
Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 10 de febrero de 2020 por la que, estimándose totalmente la demanda, se condenaal 'Banco Popular Español s.a.'(actualmente el 'Banco Santander s.a.') a pagaral demandante la cantidad de 40.660 eurosmás el interés legal del dinero desde la fecha de cada anticipoy hasta su completo reintegro, con imposición de las costas procesalesa la parte demandada.
Contra esta sentencia dictada en primera instancia interpone recurso de apelaciónel 'Banco Santander s.a.'a través de la presentación de un escrito de fecha 3 de marzo de 2020.
Frente a la interposición de este recurso de apelación por la parte demandada, presentó el demandante de un Pedro Enriqueun escrito de oposición a la apelaciónde fecha 25 de junio de 2020.
TERCERO.-Legislación aplicable.
La Ley 57/1968de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas fue modificada, en parte, por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación dela Edificación. Con posterioridad, la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, en su disposición final tercera da nueva redacción a la disposición adicional primera de la ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (apartado dos) y deroga la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (apartado cuatro letra a). Y esta Ley 20/2015 de 14 de julio entró en vigor, según su disposición final vigésima primera, el día 1 de enero de 2016. Pues bien, dada la fecha en la que ocurrieron los hechos enjuiciados en el presente proceso, son de aplicación la Ley 57/1968 de 27 de julio y la redacción originaria de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre.
CUARTO.- La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda, impone al promotor, en el artículo primero, que, si pretende obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, las dos siguientes condiciones: Primera, garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro de caución o a través de la constitución de un aval colectivo bancario; Y segunda, percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes en una cuenta abierta en una entidad bancaria. Y, respecto de estas entidades bancarias en las que abra el promotor la cuenta, se dice (in fine de la condición segunda del artículo 1º) que: 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancariao Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad,exigirá la garantíaa que se refiere la condición anterior'(es decir el seguro de caución o el aval bancario).
Respecto de esta responsabilidad de la entidad bancaria se ha fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la siguiente doctrina jurisprudencial: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir... la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad( sentencias número 733/2015 de 21 de diciembre de 2015 -nº de recurso 2470/2012-; 142/2016 de 9 de marzo de 2016 -nº de recurso 2648/2013-; 174/2016 de 17 de marzo de 2016 -nº de recurso 2695/2013-; 436/2016 de 29 de junio de 2016 -nº de recurso 1696/2016-). En consecuencia, si el promotor no concertó un contrato de seguro de caución ni constituyó un aval bancario, surge, en favor de los compradores y para la devolución de las sumas de dinero que hubieran ingresado, una responsabilidad legal (no contractual) del Banco en el que tenía el promotor abierta una cuenta y en la que hacían sus ingresos los compradores. Se hace responsable al Banco por haber permitido al promotor la apertura de la cuenta sin haberse cerciorado de que había concertado un seguro de caución o constituido un aval bancario.
QUINTO.-Sin que llegue a constituir uno de los motivos expresos de la apelación, aparece, como subyacente, a lo largo de esos motivos expresos de apelación, la denuncia de unafalta de legitimación activa 'ad causam'por parte de don Pedro Enrique.
No cabe duda que, la responsabilidad civil legal que se impone a la entidad bancaria en la ley 57/1968 de 27 de julio, precisa de la prueba o acreditación de que, la suma de dinero que se reclama en la demanda, se ingresóen la cuenta que el promotor tuviera abierta en la entidad bancaria demandada, pues, sin ese ingreso en la cuenta que la promotora tuviera abierta en la entidad bancaria, no se puede imputar a la entidad bancaria demandada su conducta omisiva culposo o negligente de haber admitido ese ingreso sin cerciorase previamente que el titular de la cuenta había garantizado la devolución de esa suma de dinero mediante un contrato de seguro de caución o a través de la constitución de un aval colectivo bancario, cuando la entidad bancaria tenía conocimientode que el titular de la cuenta era una promotora inmobiliariaque se dedicaba a promover la construcción de viviendas, y, esa suma de dinero ingresada, constituía el pago del preciopara la adquisición de una de las viviendas de la promoción, derivándose la responsabilidad civil de la entidad bancaria demandada de esa imputación culposa o negligente.
Es cierto que en el presente caso no tenemos los documentos privados en los que se recogen cada uno de los dos contratos de compraventa, al no haber sido aportados por el demandante, quién alega haberlos extraviado. Pero ello no constituye un obstáculo insalvable para tener por acreditada la existencia de esos contratos de compraventa. Y en el presente caso la prueba de la existencia de esos dos contratos radica en el contenido de la carta que el día 7 de mayo de 2009 le remite 'Promociones Inroal s.l.', a través de su empleada doña Modesta, a don Pedro Enrique ('Referencia: Apartamento número bloque NUM002- NUM003- NUM002, y bloque NUM003- NUM005- NUM004 - DIRECCION000... En octubre del año le enviamos una carta por nuestro administrador para informarle de las novedades que han tenido lugar con relación a la construcción DIRECCION000. Esta construcción no será construida por Promociones Inroal SL y la compañía no está en posición de devolver el dinero a los clientes de momento, sin embargo, para todos los que están en esta situación estamos ofreciendo una forma de resolverlo ofreciendo la reubicación en una construcción vecina, denominada Mirador, Naranjos o Andarax o en el complejo de lujo Las Colinas del Golf en la Envia Golf ... Cuando confirmes el cambio por otra construcción nosotros preparamos un nuevo contrato que contendrá la cancelación de DIRECCION000 y la compra de la nueva con el depósito ya pagado se paga el depósito de este nuevo apartamento sin coste extra...').
El precio de la compraventa y los dos pagos que tenía que hacer el comprador antes del día 8 de abril de 2005, de 20.330 euros cada uno, se desprenden de un documento de 'Simple Palmera Properties' que se acompaña a la demanda como documento número 5.
El día 20 de julio de 2005 'Simple Palmera Properties' hace una transferencia a la cuenta bancaria que la promotora Promociones Inroal s.l. tenía abierta a s u nombre en el Banco de Andalucía por importe de 179.074,94 euros (documento número 3 de los acompañados con la demanda).
Figura incorporado a los autos, como documento número 4 de los acompañados a la demanda, un documento de 'Simple Palmera Properties' en el que hace constar que, en esa suma de dinero de 179.074,94 euros que transfirió a la cuenta de la promotora en el Banco de Andalucía s.a., estaba incluido el pago que le había hecho don Pedro Enrique el día 25 de marzo de 2005 mediante dos partidas de 20.330 euros cada una, lo que hace un total de 40.660 euros que es lo que se reclama en la demanda.
En consecuencia, don Pedro Enrique ostenta legitimación activa 'ad causam' para reclamar lo que se reclama en su demanda.
SEXTO.-Los dos primeros motivos del recurso de apelación se basan en el siguiente alegatoque hace la parte apelante: La intervención de un intermediario 'Simple Palmera Properties' cuyo papel es localizar a ciudadanos británicos, ofertarles posibilidades de inversión en España, ofertándoles, incluso, con carácter previo a la construcción de las viviendas, la posibilidad de revender las mismas. Adicionalmente ponían un tercer intermediario, en este supuesto el señor Hugo que era la persona física a la que debían mandar el dinero.
Pues bien, de este alegato lo que no ofrece la menor duda es que las dos viviendas no las compró directamente don Pedro Enrique de la promotora sino que lo hizo a través de un intermediario. Pero todo lo demás que se alega no ha quedado en absoluto probado. De ahí que tengamos que partir del único dato probado qué es la compraventa a través de un intermediario sin que se le puede atribuir a ese intermediario unas características de actuación que en este proceso no han quedado acreditadas.
SEPTIMO.-La reiterada comisión de abusos por parte de los promotores en las promociones inmobiliarias que conducían a que los compradores se quedaran sin casa y sin poder recuperar las sumas de dinero que habían anticipado como pago de parte del precio de compra, condujeron a la promulgación de la Ley 57/1968 de 21 de julio con una evidente finalidad tuitiva y proteccionista. Pero esta finalidad tuitiva y proteccionista queda reducida a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (así queda recogido en su artículo primero). De tal manera que, cualquier otra adquisición en una promoción inmobiliaria por quien hubiera anticipado sumas de dinero, queda excluida del ámbito de aplicación de la Ley.
En consecuencia se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 los compradores de viviendas que, siendo o no consumidores, son 'inversionistas'(invierten su dinero para obtener un rendimiento económico). De tal manera que esta cualidad de 'inversionista' les expulsa del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968. Así se pronuncian las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 706/2011 de 25 de octubre y la número 360/2016 de 1 de junio (aunque la primera de las sentencias se refiere tanto al consumidor como al inversionista, la segunda aclara que lo determinante es el concepto de inversionista). Así como la número 582/2017 de 26 de octubre de 2017 -nº de recurso 1328/2015-.
En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia que el demandante no ostenta la condición de consumidor al no haber actuado directamente sino a través de una sociedad intermediaria con fines especulativos.
De entrada, conviene precisar que, para encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, lo determinante no es el concepto de consumidor sino de inversionista.
En el presente caso, la compraventa no la celebró el comprador directamente con la promotora sino a través de un intermediario pero lo que no puede afirmarse es que toda compraventa celebrada mediante un intermediario convierte al comprador en un inversionista. Lo que no es de recibo, ya que personas sin ánimo inversionista pueden adquirir viviendas a través de intermediarios para destinarlas a su domicilio residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Y siendo eso así tenemos que acudir a otras circunstancias de las que podamos deducir el carácter de inversionista del comprador. Es evidente que se trata, el comprador, de un extranjero residente en Irlanda y que no solo compra una vivienda sino dos, dando una explicación razonable de carácter familiar para la compra de la segunda. Y con base tan solo en esta circunstancia no se le puede atribuir a don Pedro Enrique la condición de inversionista en la compraventa de las dos viviendas.
OCTAVO.-La responsabilidad civilde una Bancoque nace de la propia ley, en concreto de lo que se dice en la condición segunda 'in fine' del artículo 1º de la Ley 57/1968 de 27 de julio ,por no haber exigido, al promotor inmobiliario que abre una cuenta en esa entidad de crédito, la constitución de las garantías exigidas en esta Ley 57/1968 de 27 de julio (concertar un contrato de seguro de caución o constituir un aval bancario), para que, el comprador de una vivienda de la promoción inmobiliaria llevada a cabo por el titular de la cuenta bancaria, recupere la parte del precio pagado de la compraventa, requiere, para su prosperabilidad, como presupuesto indispensable, que el Banco demandado hubiera conocido o, al menos, no hubiera podido llegar a desconocerque, la suma de dinero ingresada en la cuenta bancaria que se le reclama en la demanda, se correspondía con un anticipo, del comprador demandante a cuenta del precio de la vivienda por él comprada, protegido por la Ley 57/1968 de 27 de julio. De tal manera que, el Banco quedaría exonerado de esta responsabilidad civil, si hubiera desconocido y no hubiera podido, ni tan siquiera, llegar a conocerque, la suma de dinero ingresada en la cuenta bancaria que se le reclama en la demanda, se correspondía con un anticipo del comprador demandante a cuenta del precio de la vivienda por el comprador protegido por la Ley 57/1968 de 27 de julio ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 189/2020 de 19 de mayo de 2020, que resuelve el recurso 1882/2017; número 623/2019 de 20 de noviembre de 2019, que resuelve el recurso 1201/2016; número 441/2019, de 9 de julio de 2019, que resuelve el recurso 322/2016; número 503/2018 de 19 de septiembre de 2018, que resuelve el recurso 2573/2015; número 636/2017, de 23 de noviembre de 2017, que resuelve el recurso 1444/2015; número 502/2017, de 14 de septiembre de 2017, que resuelve el recurso 436/2015; número 733/2015, de 21 de diciembre de 2015, que resuelve el recurso 2470/2012).
En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia que el Banco desconocía y no hubiera podido ni tan siquiera llegar a conocer que la suma de dinero ingresada en la cuenta bancaria que se le reclama en la demanda se correspondía con un anticipo del comprador demandante a cuenta del precio de la vivienda por el comprador protegido por la Ley 57/1968. Pero sin basar esta denuncia en el conocimiento que pudiera tener el Banco atendiendo a los movimientos de la cuenta bancaria. Y no lo hace porque figura en los autos los movimientos de esta cuenta bancaria durante tres años enteros. Y no ofrece duda, así lo entiende también el demandante, que se trataba de la cuenta bancaria de un promotor inmobiliario que está promoviendo la construcción de un conjunto residencial de viviendas, de ahí que, los ingresos que se producen en la misma, los son de compradores pagando el precio de las viviendas que está construyendo.
La argumentación del apelante se aparta de ese extremo para discurrir por otro derrotero, el sostener que el ingreso se hace por una entidad mercantil que no pone de manifiesto que actúa en nombre y representación de una persona física, de ahí que el Banco depositario no podían imaginarse que se trataba de un comprador protegido por la Ley 57/1968. Pero no consideramos de recibo está argumentación, ya que, para la adecuada aplicación de la reseñada doctrina jurisprudencial de que 'el Banco hubiera conocido o al menos no hubiera podido llegar a desconocer', hay que tener en cuenta cuál es la imputación que, en el caso de la responsabilidad legal del depositario, se le hace al Banco, la cual consiste en que, en una de sus sucursales, estando abierta una cuenta de la que es titular un promotor inmobiliario y en la que sus movimientos delatan que se encuentra promoviendo la construcción de viviendas, ya que corresponden a los pagos que hacen los compradores del precio de su compra, no le exige el Banco, a ese promotor inmobiliario titular de la cuenta, que constituya un aval bancario o concierte un contrato de seguro de caución. Luego lo determinante es el movimiento de la cuenta bancaria a los efectos del conocimiento del Banco, ya que será, en ese movimiento, el que determinará que pueda quedar exonerado de responsabilidad civil legal. Y, por eso, la reseña doctrina jurisprudencial se refiere al conocimiento derivado del movimiento de la cuenta bancaria y no al concreto ingreso económico realizado a la cuenta bancaria, al que se contrae la reclamación deducida en la demanda, para determinar si, por la persona que lo realiza (una persona jurídica) podía saber o conocer el Banco que quién lo realizaba estaba dentro del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968.
NOVENO.-Dado que por el legislador se establecen unos plazos de caducidad y de prescripción para el ejercicio de las acciones debe entenderse que el titular de la acción la puede ejercitar cuando le venga en ganas siempre que lo haga dentro de los plazos de caducidad o de prescripción que ha tenido a bien establecer el legislador. Habiéndose establecido por la jurisprudencia una excepción de retraso desleal en el ejercicio de una accióndeducido dentro del plazo de caducidad o de prescripción, con base en la necesidad de que la acción debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe sin que jamás pueda darse amparo legal al abuso del derecho ( artículo 7 del Código Civil), que, en el caso de reclamación de una suma de dinero debida, puede dar lugar al rechazo de la pretensión o a una rebaja de la cuantía reclamada. Ahora bien, para que se aprecie esta excepción de retraso desleal es imprescindible que la reclamación del crédito debido resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe, porque, en atención a las circunstancias y por algún hecho del titular del crédito reclamado, se haya generado, en el deudor, una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercitará, de modo que, su ejercicio retrasado, comporta, para él, algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 243/2019, de 24 de abril de 2019 que resuelve el recurso 2242/2016; 191/2016 de 29 de marzo de 2016 que resuelve el recurso 129/2014; 163/2015 de 1 de abril de 2015 que resuelve el recurso 1171/2013; 352/2010 de 7 de junio de 2010 que resuelve el recurso 1039/2006).
En el tercero de los motivos del recurso de apelación, ya se acepta, de manera expresa, lo que se dice en el párrafo último del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada ('se trata de una acción de responsabilidad legal la ejercitada en este procedimiento, no una acción contractual ni extracontractual, por tanto, sujeta al plazo general que para las acciones personales prevé el artículo 1964 del Código Civil, en concreto y en el presente caso, el plazo de 15 años según la redacción anterior a la reforma operada en octubre de 2015'). Invocándose un retraso desleal en el ejercicio de la acción. El cual no puede ser acogido, ya que tan solo tenemos el transcurso del tiempo sin que se ejercite la acción sin que conste acto alguno por parte del titular del crédito (el demandante don Pedro Enrique) que hubiera generado en el demandado una confianza legítima de que ya no le reclamaría el crédito, que es lo que exige la jurisprudencia para poder acoger un retraso desleal en el ejercicio de la acción.
DECIMO.-El cuarto y último de los motivos del recurso de apelaciónrefiere el pronunciamiento judicial de la sentencia apelada relativa al pago de los 'intereses'por el demandado. Se formula con caráctersubsidiariorespecto de las anteriores. Y se divide en dos submotivos:
A/ El primero de los submotivosse refiere al 'dies ad quem'. Respecto del cual se dice en la sentencia que se devengará hasta su completo pago. Con lo que muestra su disconformidad el apelante, al considerar que tan solo debería devengarse hasta el día 22 de marzo de 2013, que es cuando se hace la declaración de concurso de acreedores de la 'Promotora Inroal s.l.', argumentándose que, desde esta fecha, se suspende el devengo de los intereses de los créditos contra la concursada 'Promotora Inroal s.l.' y lo mismo debería suceder con el Banco demandado por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1826 del Código Civil, en el que se dice que 'el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones' (párrafo primero); 'Si se hubiera obligado a más, se reducirá sus obligaciones a los límites de los del deudor' (párrafo segundo y último).
Lo que no puede ser de recibo, pues, en el presente caso, no nos encontramos ante un Banco que, en base a lo dispuesto en la Ley 57/1968, responda como avalista, sino que, por el contrario, responde, también con base a lo dispuesto en la Ley 57/1968, pero como depositario siendo una responsabilidad de naturaleza legal y no contractual. De ahí que no puede venir en aplicación el régimen jurídico de la fianza qué es lo que pretende el apelante.
En consecuencia, este primer submotivo del motivo cuarto del recurso de apelación se rechaza.
B/El segundo y último de los submotivosde este cuarto motivo de apelación se refiere a la fecha inicial del cómputodel interés legal del dineroque según el apelante tendría que haberlo sido desde el día 7 de septiembre de 2018 que fue cuando se produjo la reclamación extrajudicial y no cómo se dice en la sentencia desde que se hizo el ingreso de la suma de dinero en la cuenta bancaria.
El motivo de apelación decae pues el criterio seguido en la sentencia apelada es el correcto y ajustado a derecho. Y ello porque, la responsabilidad civil que impone la Ley 57/1968 al avalista y a la compañía de seguros y que se materializa en la devolución de las sumas de dinero pagadas como precio por el comprador incluye un interés devengado desde la fecha de cada uno de los pagos y que, en la Ley 57/1968 de 27 de julio (artículo primero condición primera), era el 6 % de interés anual, pero que fue rebajado al interés legal del dinero por lo dispuesto en la letra c de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre. No se trata de un interés de demora sino de la cuantía de la suma de dinero de cuya devoluciónresponde el avalista o la compañía de seguros y que se le denomina remuneratorio. En consecuencia, no le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101, 1.108 del Código Civil para llevar la fecha inicial del devengo del interés legal del dinero, en ausencia de otro pactado, a la de la reclamación extrajudicial, y, en su ausencia, a la de la reclamación judicial (en ausencia de pacto o de la naturaleza de la obligación que llevare la fecha inicial del devengo a una anterior).
Lo dicho hasta ahora respecto del avalista y la compañía de seguros se desprende de la propia dirección legal del precepto (condición 1ª del artículo 1 de la Ley 57/1968). Suscitándose la duda de si ese mismo criterio debería mantenerse respecto de la entidad de crédito a la que se le impone en la Ley 57/1968 la responsabilidad legal como depositario, es decir, si en este caso la entidad de crédito depositaria no solo viene obligada la devolución de la suma de dinero ingresada en su cuenta bancaria sino también al pago del interés legal del dinero devengado desde que se hizo el ingreso en concepto de interés remuneratorio y no como interés de demora. A lo que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dado adecuada respuesta afirmando que, ese criterio, también es de aplicación a la responsabilidad legal del Banco depositario (sentencia número 355/2019 de 25 de junio de 2019 -recurso nº 1964/2015-; 469/2016 de 12 de julio de 2016 -recurso nº 2649/2013- ; 174/ 2016 de 17 de marzo de 2016 -recurso nº 2695/2013-; 733/2015 de 21 de diciembre de 2015 -recurso nº 2470/2012-).
UNDECIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Banco Santander s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 10 de febrero de 2020, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid en el juicio ordinario número 325/2019 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.
Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.
De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.
Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
