Sentencia CIVIL Nº 127/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 171/2021 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00127/2021

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30043 41 1 2017 0000466

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2017

Recurrente: Francisco, Gabriel

Procurador: CONCEPCION MARTINEZ POLO, FERNANDO ALONSO MARTINEZ

Abogado: ANGEL ANTONIO GARCIA LOPEZ, MARIA MAGDALENA RICO PALAO

Recurrido: María Teresa

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 127/21

Iltmos. Sres. y Sra.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dña. Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 26 de abril de 2021

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 209/17 - Rollo nº 171/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla, entre las partes: como actor D. Gabriel, representado por el/la Procurador/a D. Fernando Alonso Martínez y dirigido por el Letrado Dª Magdalena Rico Palao, y como demandados D. Francisco y Dª María Teresa, representado, el primero, por el/la Procurador/a Dª Concepción Martínez Polo y dirigido por el Letrado D. Ángel Antonio García López y en situación procesal de rebeldía la segunda. En esta alzada actúan como apelante/apelado D. Gabriel y como apelado/apelante D. Francisco.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 209/17, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Fernando Alonso Martínez en nombre y representación de D. Gabriel por lo que condeno a D. Francisco y Dª María Teresa a arrancar los dos pinos litigiosos, así como a que indemnicen al actor en la cuantía de 3.886,21 € más los intereses legales desde la demanda, absolviendo a D. Francisco y Dª María Teresa del resto de las pretensiones que se contienen en el escrito de demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación por D. Gabriel y D. Francisco exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. De cada uno de los escritos de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso por la representación de D. Gabriel y no se presentó escrito de oposición por la representación de D. Francisco. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 171/21, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 26 de abril de 2021 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación de D. Gabriel.

1.- Se interpone por el actor recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada.

2.- Se impugna por este recurrente los dos pronunciamientos absolutorios contenidos en la sentencia apelada. Así se impugna, en primer lugar, la desestimación de la petición de retirada del vallado por no existir ribazo, dado que entiende que está acreditado por la pericial y testifical que ambas fincas están a diferente altura, existiendo un ribazo que se constituye como el límite natural de ambas fincas, no habiendo respetado la costumbre de Yecla en virtud de la cual el ribazo se entiende que forma parte de la finca superior, presunción de titularidad dominical no desvirtuada por el demandado, por lo que el vallado realizado no respeta esta costumbre y procede acordar el cambio de ubicación de la valla.

En segundo lugar, se entiende que existe error en la valoración de la prueba en relación con la interrupción del curso natural de las aguas realizada por el demandado en su propiedad, de tal manera que el actor no puede, ni siquiera realizando obras, cambiar la forma de evacuación de las aguas, estando el demandado obligado, por el artículo 552CC a soportar, en cuanto predio inferior, las aguas que procedan de la finca situada como predio superior. Existe una tubería de más de 20 años, por lo que de acuerdo con el artículo 537CC, es suficiente para su adquisición por prescripción, considerando que el demandado se allanó a esta pretensión en su contestación. Subsidiariamente, entiende aplicable el artículo 588CC.

3.- Por el demandado no se presentó escrito de oposición a este recurso de apelación.

Segundo: Retirada del vallado.

4.- Comenzando por el primero de los motivos, relativo a la retirada de la valla colocada por el demandado, la sentencia apelada entiende que no puede ser estimado dicho motivo (fundamento de derecho cuarto) dado que no existe un ribazo propiamente dicho por lo que es imposible determinar dónde termina la propiedad del actor y empieza la del demandado, existiendo problemas de delimitación de fincas en dicha parte.

5.- La parte actora centra su recurso sobre este extremo discutiendo los dos argumentos señalados por el juzgador de instancia. Así, en primer lugar, entiende que existe un ribazo, tal como se justificó con la prueba practicada. Sin embargo, a pesar del esfuerzo argumentativo realizado en el recurso de apelación, no puede entenderse acreditado este extremo, aceptando los argumentos del juez a quo, que hacemos nuestros e integramos en la presente sentencia.

6.- No hay duda alguna, como bien reconoce el juez a quo, que la costumbre en la agricultura de Yecla es que el ribazo pertenece al propietario de la finca superior, tal como se certifica por el Ayuntamiento de Yecla (folio 176 de las actuaciones). Sin necesidad de entrar a valora sí realmente estamos ante una costumbre como fuente de derecho, en los términos señalados en el artículo 1.3CC, cuestión más que dudosa dado que su vigencia sólo en posible en defecto de ley aplicable y es evidente que la propiedad de las fincas y su delimitación está regulada por los artículos 348 y 384CC, dónde el elemento fundamental para la delimitación de las fincas es el propio título de propiedad, lo cierto es que falla la premisa básica de dicho uso o costumbre, esto es, la acreditación de la existencia real de un ribazo por el lindero cuya valla se pretende retirar.

7.- Si se examinan los dos informes periciales aportados por cada una de las partes como medio de prueba, no puede menos que concluirse que, actualmente, no existe un ribazo entre ambas fincas. En el informe de la parte actora, dejando a un lado el error de citar un artículo inexistente en el Código Civil, como es el artículo 546-8 (sí en el Código Civil de Cataluña, no aplicable en Yecla), señala que el vallado se ha colocado entre las dos acequias. Es indudable que ambas fincas no están a la misma altura (fotografía nº 47 del informe de la parte actora, documento nº 2 de la demanda), pudiendo aceptarse que exista una diferencia de altura de las cotas de unos 80 centímetros como se aprecia por la ubicación de los dos canales de agua existentes en cada una de las fincas. El ribazo es definido en el diccionario de la RAE como talud entre dos fincas que están a distinto nivel. Por ello, lo que tampoco ofrece duda, a la vista de la descripción de dicho informe y de la citada fotografía, es que el ribazo, sí existió alguna vez, actualmente no existe al haberse destruido o desmoronado por el paso del tiempo y la acción de las aguas, sin que conste que el apelante haya llevado a cabo ninguna acción para reconstruir dicho ribazo. Las fotografías 25 y 26 del informe aportado como documento nº 1 de la contestación de la demanda son igualmente aclaratorias de dicho extremo.

8.- No existe ribazo y, por ello, no es posible acudir a la costumbre alegada como fundamento para la retirada o retranqueo de la valla colocada. Por el contrario, la valla parece estar correctamente colocada al estar situada siguiendo la línea del vallado realizado por el propio actor sobre su finca (fotografía 24 del informe de la demandada) y dada la colocación entre las dos acequias existentes en las fincas, cumpliría el criterio de deslinde del artículo 386CC. El resto del vallado con relación al camino, al que igualmente se hace referencia en la demanda, no es materia propia de este proceso y, en su caso, deberá de solventarse entre el Ayuntamiento de Yecla en virtud de la denuncia administrativa presentada. Por todo ello, se desestima este primer motivo.

Tercero: Servidumbre de aguas.

9.- El segundo, y último, motivo de apelación del actor radica en la desestimación de su pretensión relativa a la evacuación de aguas desde su predio hacia el predio de los demandados, en cuanto predio inferior con apoyo en la servidumbre legal de aguas del artículo 552CC. En la demanda se solicitaba, de forma expresa en el apartado 5 de su suplico que se declarase ' ...que el demandado no puede interrumpir el curso natural de las aguas pluviales, siendo esta vertiente de aguas producida por el desnivel topográfico natural entre las parcelas de los litigantes, condenando a la parte demandada a no poner piedras o tapones en las vías de evacuación de la parcela del actor'.

10.- Dicho motivo, al igual que se acordó en la sentencia apelada (fundamento de derecho tercero) debe de ser desestimado. Lo cierto es que este tribunal no alcanza a entender el motivo de esta petición ni de su reiteración en esta alzada, por tratarse de una petición innecesaria dado que no consta prueba alguna de que los demandados hayan puesto en duda el derecho del actor a que el desagüe de las aguas pluviales se lleve a cabo a través de la parcela del demandado como consecuencia del curso natural de las aguas por el distinto nivel de ambas fincas ni tampoco que haya realizado ningún acto para obstaculizar el sistema de desagüe ejecutado por el actor dentro de la finca de su propiedad.

11.- No obstante, el argumento jurídico empleado en la sentencia apelada es incuestionable. El articulo 552 CC en el que se basa la parte actora para la acción ejercitada, de reconocimiento de servidumbre, sólo es aplicable en relación a las aguas que discurren entre predios situados a diferente altura, que discurran naturalmente y sin obra del hombre desde el predio superior al predio inferior. Basta ver el informe pericial de la parte actora así como las fotos del mismo incorporadas a la demanda y al recurso de apelación para alcanzar la misma conclusión que la sentencia apelada. Como consecuencia de la construcción de la vivienda en la parcela propiedad del actor, por éste se han llevado a cabo una serie de obras que encauzan la bajada natural de las aguas por la pendiente del terreno hacía la zona de desagüe formada por una tubería y un sumidero por la que se conduce el agua, por una tubería, hasta la parcela propiedad de los demandados. Son muy significativas al respecto las fotografías 36 a 41 del informe pericial de la demanda que muestran la zona por la que discurren las aguas, la dirección de las mismas no de forma natural sino salvando las construcciones existentes, y su destino final hacia un 'corral' en el que existe el tubo de desagüe y el sumidero desde el cual tales aguas salen sobre la finca del demandado. Por tanto, no se trata de un discurrir natural de las aguas sino forzado por la obra del hombre, lo que excluye el amparo del artículo 552CC citado. A lo anterior hay que añadir que, como se aprecia en el informe acompañado a la contestación de la demanda (fotografías 19 y 20), el tubo por el que se produce la salida de aguas hacia la parcela del demandado ésta libre de todo tipo de obstáculos y cumple con su finalidad sin ningún tipo de oposición ni problema para parte del demandado.

12.- Tampoco puede admitirse la alegación sobre la prescripción de la servidumbre al amparo del artículo 537CC, primero porque no alegó la misma en la demanda, por lo que se trataría de una cuestión nueva en esta alzada que no puede ser valorada por prohibirlo el principio de preclusión y litispendencia ( art. 400LEC) y, segundo, porque no existe prueba del momento en el que el dueño del predio superior comenzó a ejercitar esta servidumbre continúa y aparente como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción adquisitiva ( art. 538CC). Por último, no existe justificación alguna en la referencia al artículo 588CC, pues la parte actora no ha solicitado la constitución de una servidumbre de desagüe dado que esta ya existe como se aprecia en las fotografías unidas a los dos informes periciales.

13.- En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor.

Cuarto: Objeto del recurso de apelación de D. Francisco.

14.- Por el demandado personado se presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en relación a los pronunciamientos de condena contenida en la misma.

15.- Se alega, en primer lugar, que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al introducir de oficio el juez a quo la teoría del abuso del derecho para justificar la retirada de los pinos cuando el mismo no fue alegado en la primera instancia por el demandado, lo que supone la existencia de incongruencia que le ha generado una efectiva indefensión.

En segundo lugar, impugna la condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios contenida en la sentencia apelada al entender que, al estar basada en la culpa extracontractual, habría transcurrido más de un año y la acción estaría prescrita.

16.- Por la parte actora y apelada se opone a este recurso y solicita su desestimación. Entiende que no existe duda alguna sobre la realidad de los daños, conforme al informe pericial aportado con la demanda, así como que los pinos no guardan las distancias legales y sus raíces han provocado una serie de daños que deben de ser indemnizados. Igualmente considera correcta y debidamente justificada la indemnización de daños y perjuicios establecida en la sentencia apelada.

Quinto: Retirada de los pinos. Examen de la existencia de incongruencia.

17.- El primer motivo de apelación planteado por la parte demandada lo es en relación con la condena a la retirada de los dos pinos existentes en su propiedad, al considerar que existe incongruencia dado que el juez ha acordado dicha retirada no en base a la acción del artículo 591CC, que era la ejercitada en la demanda, sino en base a apreciar la existencia de abuso de derecho con amparo en el artículo 7.2CC, lo que entiende que le produce indefensión al no haber podido practicar prueba ni alegar sobre dicho extremo. Por tanto, y en primer lugar, debe de examinarse sí existe incongruencia en la sentencia apelada.

18.- Y la respuesta a dicha pregunta debe de ser necesariamente negativa. Como señalábamos en la SAP Murcia (1ª) 420/17, de 11 de septiembre: ' El juez a quo tiene facultades en virtud del principio iura novit curia para la apreciación de oficio del derecho aplicable, en función de las pruebas practicadas, dándole los efectos jurídicos que legalmente correspondan, aunque no se correspondan de forma exacta con lo pedido por las partes, siempre que no altere ni modifique los hechos puestos de manifiesto por ambas partes en sus respectivos escritos rectores ni altere la causa de pedir en términos que supongan una efectiva indefensión para alguna de las partes del proceso. A tal efecto existe una doctrina consolidada que pone en relación la incongruencia con la vigencia del principio 'iura novit curia'. En tal sentido señala la STS de 4 de junio de 2008 que 'La Sentencia de 17 de noviembre de 2006 se hace eco de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del deber de congruencia, afirmando que dicho deber 'impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'. El problema suele surgir cuando la causa petendi, exteriorizada en forma de la acción concreta ejercitada sobre la base de unos hechos igualmente reflejados en la sentencia, puede verse alterada por la aplicación del principio 'iura novit curia' por el tribunal, de manera que se resuelva sobre la base de una acción o una calificación jurídica diferente a la inicialmente ejercitada por la parte actora. En relación a esta cuestión, la ya citada STS de 4 de junio de 2008 viene a señalar que 'Consecuencia de que la 'causa petendi' se identifique con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, ( sentencia de 31 de mayo de 2006 ), es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni, por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes, defendidas por expertos en derecho ( sentencia de 20 de octubre de 2005 ). No obstante, la libertad que tiene el órgano judicial para calificar el supuesto aportado y elegir la norma bajo la que ha de quedar el mismo subsumido no es absoluta, al estar limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, del que no puede prescindirse. Así, las sentencias de 6 de abril de 2005 y 24 de julio de 2006 , entre otras muchas vinculan la inalterabilidad de la 'causa petendi' con el principio contradicción y, por ende, con el propio derecho de defensa, impidiendo que la aplicación de normas jurídicas no invocadas suponga colocar extramuros de la resolución los datos fácticos que sirvieron a la parte actora para fundamentar su pretensión. En conclusión, aunque no existe incongruencia 'cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya ( sentencia de 9 de febrero de 1990 ); o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( sentencia de 18 de abril de 1995 ), de la que el artículo 524.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 1.881 se servía para una puntual función' ( Sentencia de 13 de febrero de 2007 ), ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación del susodicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito'.

19.- Desde la citada doctrina jurisprudencial consolidada no ofrece duda alguna que no existe incongruencia alguna en la sentencia apelada, limitándose a aplicar una norma diferente sobre la misma causa de pedir y en atención a los mismos hechos desarrollados en la demanda. En la demanda (apartado 1 del suplico) se solicitaba la condena a arrancar los dos pinos por no estar situados a la distancia del lindero vecino y estar ocasionando daños en la propiedad del actor. Ello implica que, aunque se base la acción en el artículo 591CC, la solicitud de retirada de los pinos también se basa en la producción de daños en la propiedad del demandante, lo que implica una petición que excede del ámbito objetivo del citado artículo 591CC, sin que concrete la parte actora la base legal de esta segunda petición. Ello permite al juez a quo poder acudir a la teoría del abuso del derecho y a la aplicación del artículo 7.2CC como base para estimar la acción ejercitada una vez que ha considerado acreditado que las raíces de los pinos, estén o no a la distancia legal, están causando daños en la propiedad colindante. Es correcta la actuación del juez a quo y no existe incongruencia, pues ninguna indefensión se ha causado a la parte demandada que pudo alegar y probar lo que consideró oportuno sobre los hechos básicos de la reclamación.

20.- Señalado lo anterior, en esta alzada únicamente debemos centrarnos en valorar sí concurren los requisitos para apreciar la existencia de abuso de derecho, dado que ambas partes han aceptado lo resuelto por el juzgador de instancia sobre la no infracción por los pinos planteados del artículo 591CC. La parte actora no ha recurrido este extremo, sin perjuicio de que insiste en que los pinos no respetan la distancia de servidumbre legal en el escrito de oposición al recurso de apelación. No obstante, sólo debería de entrarse en el examen de este aspecto si se estimase el recurso de apelación de la parte demandada y se entendiese que no existe abuso de derecho, por constituir éste el único motivo alegando por el demandado en su recurso.

21.- El artículo 7.2 del Código Civil configura el abuso de derecho como todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros. La STS 474/18, de 20 de julio resume la jurisprudencia consolidada sobra institución señala que (con cita de la STS 159/2014, de 3 de abril) :'...como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de 18 de mayo ]». Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo ; 722/2010, de 10 de noviembre ; 690/2012, de 21 de noviembre ; y 159/2014, de 3 de abril ): a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)...'.

22.- En consecuencia, el abuso de derecho sólo procede, dada su condición de institución de equidad, en los casos en los que el derecho se utiliza con intención de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal, de tal manera que su apreciación exige que la base fáctica del mismo se ponga de manifiesto a través de circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de un interés legítimo). Es por tanto una doctrina de carácter excepcional y por ello con un alcance especialmente restrictivo. Partiendo por tanto de estas premisas que configuran esta institución, procede pasar a su análisis en relación a este concreto proceso.

23.- A la vista de las pruebas practicadas, concurren todos y cada uno de los requisitos para su estimación. Los demandados, al plantar los dos pinos han hecho uso de un derecho legal y que forma parte del contenido del derecho de propiedad sobre su finca, pues el derecho de uso del artículo 348CC sin duda alguna incluye el derecho a plantar árboles dentro de su propiedad, con el único límite del artículo 591CC que impide plantar árboles altos a menos de dos metros del lindero con la propiedad vecina. En principio, sin entrar a valorar la aplicación del Decreto 2661/1967, que en todo caso no entendemos aplicable al no corresponder al ámbito objetivo de dicho Decreto, tal como se deriva de las mediciones fijadas en el informe de la parte actora, los dos pinos están plantados a una distancia superior a los dos metros (2.80 y 3.20 metros respectivamente), por lo que no infringiría el límite legal.

24.- En segundo lugar, no cabe duda que se produce un daño a la finca colindante y que está debidamente justificado en el informe de la parte actora, daño derivado del excesivo crecimiento de las raíces de los pinos así como la extensión de la copa de dichos árboles por encima del lindero de ambas fincas y sobre las construcciones situadas en la finca del actor.

25.- Por último, sin dudar que no existe voluntad de causar un daño por parte del demandado, pues en definitiva los daños se produce como consecuencia de un crecimiento natural de los árboles a través de sus raíces, lo que supone un hecho natural en el que no interviene el hombre, sin embargo sí supone la antisocialidad de dicho daños desde un punto de vista objetivo, pues el crecimiento indiscriminado de las raíces y de la copa de los árboles sin que por el demandado se haya adoptado medida alguna para limitar estos efectos sobre el fundo vecino supone un ejercicio anormal de dicho derecho, contrario a las relaciones de vecindad, como bien señala la sentencia apelada, pues en la base de todas estas relaciones está el respetar la propiedad de los vecinos y no provocar daños a los mismos.

26.- Concurriendo los requisitos, y como bien señala la sentencia apelada, la aplicación de la teoría del abuso del derecho exige, no solo la indemnización de daños y perjuicios sino también la adopción de las medidas necesarias para evitar la persistencia del daño, que la sentencia apelada centra en la tala y retirada de los pinos.

27.- En este punto, este tribunal considera más adecuado acudir, en primer lugar y con carácter preferente, a la solución alternativa igualmente propuesta por la parte actora. No cabe duda de que, si existen soluciones menos perjudiciales que eviten la tala de los dos pinos, deberá de acudirse a las mismas, de tal manera que la tala sólo se llevaría a cabo en el caso de que no existiese otra alternativa o el demandado considerase más adecuado la tala de los pinos. A diferencia del artículo 591CC que expresamente permite y ampara la retirada de los árboles situados a menos de la distancia de la servidumbre legal, en este caso en el que los pinos están situados cumplen con las previsiones de dicho artículo y debe de acudirse a una vía más genérica como es la del abuso del derecho, las medidas para evitar la persistencia del abuso ( art. 7.2CC) deben de ser proporcionadas a los derechos de ambas partes, de manera que debe de respetarse, por un lado, el derecho del propietario de los árboles a gozar de los mismos en su propiedad y, por otro lado, dar solución al problema sufrido por su vecino colindante derivado del crecimiento de dichos pinos, tanto en su copa como en sus raíces.

28.- Por tanto, la solución que se considera más apropiada es que, en primer lugar, deberá de procederse, con cargo a los demandados, a cortar las raíces de los pinos que se introduzcan en la propiedad del actor así como llevar a cabo el corte de todas las ramas de dichos árboles que superen el lindero entre ambas fincas y, en segundo lugar, deberá de procederse a la construcción de un muro soterrado de hormigón armado, en la parcela del demandado y junto al lindero de ambas propiedades con una dimensión de 7 metros de longitud, 40 centímetros de altura y 2 metros de profundidad. Sólo en segundo lugar, y a instancias del propio demandado, se podrá sustituir la construcción de este muro por la tala y retirada de los dos árboles, opción que deberán de realizar los demandados en ejecución de sentencia cuando sean requeridos para ello por el juzgado de instancia. Este matiz no implica la estimación del recurso de apelación de los demandados, al ser una consecuencia derivada de la aplicación de la teoría del abuso del derecho, siendo esta aplicación la base del recurso, al entender inaplicable la misma, y ello ha sido rechazado.

Sexto: Indemnización de daños y perjuicios.

29.- El último motivo de apelación radica en la discrepancia del demandado con la indemnización de daños y perjuicios establecida en la sentencia apelada. A la vista del recurso, no se discute seriamente el importe de dicha indemnización, sino que se limita a plantear la prescripción de la acción de daños y perjuicios al entender que la misma tiene su base en la culpa extracontractual y que, por ello, habiendo aparecido daños en 2016, habría transcurrido el plazo de un año para su reclamación.

30.- Debe anticiparse que este motivo será desestimado. En primer lugar, no es posible examinar la prescripción alegada dado que la misma no fue planteada en la primera instancia, lo que supone el planteamiento de hechos nuevos en la alzada sobre los que no puede llevarse a cabo ningún pronunciamiento, pues el artículo 456.1LEC limita el ámbito del recurso de apelación a la discusión del objeto del proceso conforme quedó delimitado con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones alegadas por las partes ante el tribunal de primera instancia. Por ello, la prescripción, que es una excepción que debe de ser necesariamente alegada a instancia de parte pues no es posible su apreciación de oficio, al no ser planteada en la contestación a la demanda, no puede ser sorpresivamente alegada en esta segunda instancia, lo que determina su desestimación.

31.- No obstante, tampoco podría prosperar la prescripción alegada pues, sin perjuicio de aceptar la aplicación del plazo de un año del artículo 1968.2 CC, lo cierto es que la demanda se presentó con fecha 14 de julio de 2017, si la primera reparación se lleva a cabo en 2016 y se trata de daños continuados, no habría transcurrido el año sin que exista prueba de la fecha de la primera reparación a la que se alude en el informe pericial de la parte actora.

32.- Finalmente, en relación a la cuantía de los daños objeto de condena, nada se dice en el recurso más allá de la genérica alusión a que la cuantía no tiene relación causal con lo daños presuntamente infringido. Frente a esta afirmación sin prueba, el actor acreditó por medio del informe pericial el importe de las reparaciones necesarias, prueba que no fue contradicha en el informe pericial de la parte demandada en el que ni siquiera se pretende fijar una valoración alternativa o se discuten los daños que se describen en el informe de la parte actora.

33.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Séptimo: Costas de esta alzada.

34.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante de cada uno de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel y desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco, contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla, en los autos de Juicio Ordinario nº 209/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución, con el único matiz de que, previamente a la tala acordada, deberá de acudirse a la alternativa señalada en el apartado 28 de esta sentencia y en los términos indicados en el mismo.

Todo ello con expresa condena a cada uno de los apelantes del pago de las costas generadas por su propio recurso de apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir de ambos recursos, debiendo dar a los mismos el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.