Sentencia CIVIL Nº 127/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 381/2020 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00127/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2018 0002143

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000117 /2018

Recurrente: SUIZ SYSTEM FSD SALAMANCA SL

Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN

Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO

Recurrido: PROMOCIONES JCS 2008 SL, GRUPO EMPRESARIAL ECOLOGIC SYSTEM DESDE 1999 SL , Secundino

Procurador: LUCIA MARTINEZ LAMELO, LUCIA MARTINEZ LAMELO , LUCIA MARTINEZ LAMELO

Abogado: JORGE GARCÍA DOMÍNGUEZ, JORGE GARCÍA DOMÍNGUEZ , JORGE GARCÍA DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 127/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento Ordinario Nº 117/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala N º 381/2020;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Don Carlos Jesús, quien actúa como Administrador de SUIZ SYSTEM FSD SALAMANCA, S.L.representado por el Procurador Don José Ramón Cid Cebrián y bajo la dirección del Letrado Don Florencio Bermúdez de Soto y como demandados-apelados la entidad mercantil PROMOCIONES JCS 2008 S.L.,la entidad mercantil GRUPO EMPRESARIAL ECOLOGIC SYSTEM DESDE 1999 S.L. y DON Secundinorepresentados por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y bajo la dirección del Letrado Don Jorge García Domínguez, habiendo versado sobre actos de competencia desleal.

Antecedentes

1º.-El día 11 de diciembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cid Cebrián en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra la entidad mercantil PROMOCIONES JCS 2008, S.L., la entidad mercantil GRUPO EMPRESARIAL ECOLOGIC SYSTEM DESDE 1999, S.L., y D. Secundino, y en consecuencia ABSOLVER a los demandados de todas las pretensiones de la demanda. Se condena al actor al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba; y congruencia infrapetita al no pronunciarse la sentencia sobre los documentos 17,18 y 27 que acreditan que los codemandados han publicitado a través de su página web una serie de trabajos como realizados por ellos, cuando en realidad han sido realizados por la demandante y existencia de serias dudas de hecho que aconsejan la no imposición de costas a la demandante y suplica se dicte sentencia mediante la cual, estimando íntegramente el recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida conforme al suplico del escrito de recurso de apelación.

Dado traslado de dicho escrito por la representación jurídica de la parte contraria se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario y después de exponer los motivos de su oposición suplica se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el mismo, con expresa imposición de costas de la apelación a la parte actora/recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el día nueve de diciembre de dos mil veintepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

Primero.Pretensiones de las partes y resolución de instancia.

1. Don Carlos Jesús, como administrador de Suiz Suystem FSO Salamanca SL interpone demanda de juicio ordinario en procedimiento de competencia desleal frente a Promociones JCS 2008 SL, Grupo Empresarial Ecologic System desde 1999 SL y 9;Don Secundino, en ejercicio de acción de cesación de actos constitutivos de competencia desleal y prohibición de su reiteración futura y adopción de medidas encaminadas a que desaparezcan del mercado los efectos de dichas conductas.

2. En la demanda se contiene una referencia a que la demandante SUIZ SYSTEM FSD SALAMANCA S.L., es una Sociedad de Responsabilidad Limitada, inscrita en el Registro Mercantil desde el 5 de Noviembre de 2013. La citada mercantil realiza actividades de fontanería y obras de rehabilitación, siendo titular registral de los siguientes signos distintivos: -Marca Española M3.622.485(denominativa con gráfico)'SUIZ SYSTEM FSD' , con fecha de prioridad de la solicitud 8 de JULIO de 2016 y con fecha de concesión 29 de Diciembre de 2016, registrada para servicios de fontanería y servicios de obras y rehabilitación entre otros en la clase 37 del Nomenclátor, -Marca Española M3.622.474 (denominativa) 'ECOLOGIC SYSTEM NUEVA DIMENSION', con fecha de prioridad de la solicitud 8 de JULIO de 2016 y con fecha de concesión 4 de Enero de 2017, registrada para servicios de fontanería y servicios de obras y rehabilitación entre otros en la clase 37 del Nomenclátor. Ambas marcas están en vigor y están siendo utilizadas para identificar y distinguir sus servicios, logrando con ellas una imagen y una reputación, que le distingue del resto de sus competidores. El 4 de julio de 2016 se constituyó una nueva sociedad, FONTANERIA SIN OBRA ECOLOGIC SYSTEM S.L., cuyo administrador social es el mismo que el de la mercantil demandante, a fin de ampliar el ámbito territorial de actuación en la prestación de servicios de fontanería. Dicha mercantil tiene registrado el Nombre Comercial en España N371.272 (denominativo) 'FONTANERIA SIN OBRA ECOLOGIC SYSTEM S.L.', con fecha de prioridad de la solicitud el 1 de ENERO de 2017 y con fecha de concesión 4 de Mayo de 2017, registrado para servicios de fontanería y servicios de obras y rehabilitación en la clase 37 del Nomenclátor

3. Igualmente, en la demanda se deja constancia de que la parte demandada PROMOCIONES JCS 2008 S.L., es una sociedad mercantil con domicilio en C/ Cedros 14, Salamanca, dedicada a la prestación de servicios de fontanería. D. Secundino consta como socio y apoderado de esta sociedad en la cual ha tenido cargo de administrador único hasta 2016. Con posterioridad, ha sido D. Ángel Daniel quien ha ocupado el cargo de administrador único hasta fecha de Marzo de 2017y en reciente fecha de 6 de Marzo de 2017, D. Adriano aha sido designado como nuevo administrador único. GRUPO EMPRESARIAL ECOLOGIC SYSTEM DESDE 1999 S.L. es una sociedad mercantil, constituida en 2017, con domicilio en Bajada de los Cedros 14 de Salamanca de la que es administrador único D. Arcadio desde febrero de 2017. Llama la atención sobre el hecho de que no existe en Salamanca una dirección coincidente con Bajada de los Cedros, 14; por lo que ha de entenderse que la dirección real de dicha sociedad es C/ Cedros, 14, Salamanca; esto es, la sociedad GRUPO EMPRESARIAL ECOLOGIC SYSTEM DESDE 1999 S.L y PROMOCIONES JCS 2008 S.L. tienen el mismo domicilio social. Por otro lado, el último de los codemandados, D. Secundino, ha sido administrador único de la mercantil PROMOCIONES JCS 2008 S.L., y es igualmente un profesional dedicado a la prestación de servicios de fontanería, con domicilio en C/ Cedros 14, Salamanca pues es el domicilio que hace constar junto a los signos distintivos que tiene registrados y que son los siguientes: -Marca nacional mixta M3580723 RTSO REHABILITACION DE TUBERIAS SIN OBRAS desde el 6 de Octubre de 2015, para servicios de 'Limpieza y mantenimiento de tuberías desuministro de agua'; registrada inicialmente a nombre de D. Cipriano, siendo solicitada la transferencia de titularidad a favor de D. Secundino ante la Oficina Española de Patentes y Marcas en fecha de 8 de noviembre de 2016, y surtiendo plenos efecto el cambio de titularidad en fecha 1 de marzo de 2017. No obstante, es preciso constatar que el dominio de 'RTSO.ES' sigue bajo titularidad de D. Cipriano, el cual fue registrado el 24 de Julio de 2015 . Del mismo modo D. Secundino posee registrado a su nombre ante la Oficina Española de Patentes y Marcas como marca mixta M3625365 el signo distintivo GRUPO EMPRESARIAL ECOLOGIC SYSTEM DESDE 1999, inscrito con fecha de 29 de julio de 2016 y concedido con fecha de 30 de enero de 2017. El citado registro ampara servicios de 'Facilitación de páginas webs; servicios de difusión de webs; servicios de mensajería web', dentro de la clase 38 del Nomenclátor Internacional.

4. El hecho segundo de la demanda hace referencia a la combinación denominativa y gráfica utilizada por la demandante para distinguir sus servicios en el tráfico económico desde el año 2013, con una imagen definida y a la cual es fiel.

5. En el hecho tercero de la demanda se hace referencia a la actividad desarrollada por los demandados que provoca un manifiesto riesgo de confusión y aprovechamiento de la reputación de la demandante, por utilizar en el tráfico económico, en particular, en su rótulos de establecimiento y la rotulación de los vehículos utilizados para prestar sus servicios, una combinación de denominaciones e imágenes que viene ser una copia flagrante de la utilizada por la demandante, susceptible de originar un riesgo de confusión en relación con el origen empresarial de los servicios prestados, así como el aprovechamiento indebido de la reputación alcanzada a lo largo de un buen hacer reiterado en el tiempo.

6. En el hecho cuarto se hace referencia al empleo de la combinación denominativa y gráfica parasitaria de la demandante en los folletos publicitarios realizados por los demandados y en el hecho quinto a la imposibilidad de amparar la actividad de los demandados en el registro de la marca nº 3625365, ya que ampara servicios de facilitación de páginas webs; servicios de difusión de webs; servicios de mensajería web' y dicha marca mixta incluye la imagen corporativa que viene siendo utilizada por la demandante desde 2013 por lo que el codemandado al inscribir el signo distintivo M 3625365 con fecha 29 de julio de 2016 bajo la imagen y denominación que tiene reconocida en el mercado con carácter previo, vincula al demandante, a sabiendas de la situación existente, y pretende aprovechar sin debidamente de la reputación en la competencia incurriendo de manera manifiesta en clara confusión y asociación de identidad comercial, además de mala fe con la inscripción del expediente M 3625365.

7. El hecho sexto de la demanda se refiere a los actos de engaño subsumibles en el artículo 5 LCD como consecuencia de las actas de requerimiento notarial de 17 de febrero de 2017 y de 22 de febrero de 2017, poniéndose de relieve paralelismos que no son fruto de la casualidad sino realizados con premeditación y plena consciencia, existiendo requerimientos previos efectuados en enero de 2017 y mayo de 2017 informando a los demandados de la situación existente y de las posibles acciones a ejercitar.

8. En la fundamentación jurídica, al hacer referencia al procedimiento, la demanda indica que se trata de materia de competencia desleal al amparo de lo previsto en los artículos 3__h6_0100art>81 y 82 del Tratado de la CE y de la Ley de Defensa de la Competencia, norma que cita expresamente en los fundamentos jurídico materiales de la demanda, con indicación de los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena mediante el empleo de signos distintivos ajenos, de los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena mediante la copia de los folletos publicitarios, de los actos de engaño, por lo que concluye que las acciones ejercitadas, al amparo del artículo 32.1 LCD, son acción declarativa de deslealtad, acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura y acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica, acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente y acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva o u otra de análogo contenido económico.

9. Las demandadas se oponen a la demanda, haciendo referencia a la imprecisión de la demanda y a como, y pese a alegarse el uso de marcas propias, titularidad de uno de los demandados, no se ejercen acciones contra las mismas, aludiéndose tan sólo a actos de competencia desleal. Considera que los signos cuestionados son utilizados de forma habitual en el mercado en los servicios de fontanería sin obra, tanto en la expresión descriptiva como en el uso de imágenes fotográficas de tuberías y unas manos bajo el agua, como imágenes de dominio público sin derechos de exclusiva, niega de forma expresa lo descrito en el hecho quinto de la demanda entendiendo, que en cualquier caso, se encuadran claramente en la infracción de los derechos de marca, por lo que solicita la integran desestimación de la demanda con alusión al principio de complementariedad relativa.

10. La sentencia de instancia, de 11 de diciembre de 2019, desestima la demanda interpuesta con imposición de las costas a la parte demandante por considerar que las cuestiones debatidas deben resolverse aplicando la Ley de Marcas al no poder considerar el legítimo uso de un gráfico registrado como acto de competencia desleal sino como un derecho inherente a la titularidad de la marca frente al mero uso de hecho no registrado que afirma el actor.

Segundo.Admisibilidad del recurso de apelación interpuesto.

11. Se alega por la representación de las demandadas, en el escrito de oposición al recurso de apelación que éste no debe ser admitido a trámite al aludir simplemente a la existencia de un error en la valoración de la prueba sin indicar, citar o referencia la infracción normativa procesal o de fondo en que incurre la sentencia recurrida.

12. El artículo 458 LEC al referirse a la interposición del recurso de apelación tan sólo alude a que el apelante deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. En ningún momento hace referencia expresa a la necesidad de citar o referenciar la infracción normativa procesal o de fondo en que incurre la sentencia recurrida.

13. Por otra parte, el recurso de apelación interpuesto se basa, ante todo, en el supuesto error en la valoración de la prueba y contiene una minuciosa descripción de cuáles podrían ser los errores cometidos, habiendo permitido a la parte apelada formular una completa oposición al recurso, como se pone de relieve observando los escritos presentados. Por lo tanto, no se ha cometido ningún vicio de procedimiento esencial que provoque efectiva indefensión más allá de que un mayor cuidado en la interposición del recurso de apelación habría sido conveniente a efectos de citar aquellas normas procesales que se refieren a la valoración y carga, en su caso, de la prueba o, incluso, ya que así se alega en el recurso de apelación, a la congruencia de las resoluciones judiciales.

14. Además, hay que tener en cuenta que el recurso de apelación se admite a trámite por el juzgado de instancia y, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se personaron la parte apelante y la parte apelada sin que esta formulase alegación alguna o recurriese la diligencia de ordenación de 3 de julio de 2020 por la que se acuerda incoar el recurso, designar ponente y tener a las partes por personadas, sin recurrir tampoco la providencia de 25 de noviembre de 2020 por la que se señala para la deliberación, votación y fallo del recurso el 9 de diciembre de 2020.

Tercero.Sobre la valoración de la prueba.

15. El recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil demandante alega, como primer motivo, el error en la valoración de la prueba que centra en la falta de legitimación activa ad causam del demandante, el error supuestamente cometido respecto de la marca SUIZ SYSTEM FSO, que no es únicamente denominativa, como afirma la sentencia, sino mixta, según consta en la documental aportada y el pronunciamiento de la sentencia relativo a que el procedimiento debe seguirse a través lo dispuesto en la Ley de Marcas, llegando a afirmar que 'incluso aun si diéramos por bueno que el codemandado está amparado por su derecho de marca para utilizar en el ámbito de la fontanería, la imagen de las manos bajo el agua y los tres tubos, resulta de conductas de los codemandados que han resultado perfectamente acreditadas, que también constituyen actos de competencia desleal y que no están amparados por marca alguna' con referencia expresa a los folletos con la denominación 'fontanería sin obra', forma y color de la letra utilizada en tales folletos y en la publicidad a través de la página web de una serie de trabajos como si hubieran sido realizados por los demandados cuando en realidad han sido realizados por la actora, lo que daría lugar a la incongruencia infrapetita al no haberse pronunciado la sentencia sobre esta cuestión.

16. Examinada la demanda, debe admitirse la legitimación activa de Don Carlos Jesús, quien no actúa en nombre propio, sino como administrador de la mercantil demandada, cuestión ésta que en cualquier caso es menor desde el momento en que la sentencia de instancia es desestimada, no por la falta de legitimación activa, sino por entender que la cuestión no es de competencia desleal.

17. La cuestión de valoración de la prueba en relación con la posible existencia de supuestos de competencia desleal, debe analizarse con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de instancia que motiva la desestimación de la demanda, esto es, entender la juzgadora que las cuestiones planteadas deben resolverse con aplicación de la Ley de Marcas.

18. Por ello, y teniendo en cuenta los hechos y alegaciones de la demanda y, de forma muy especial, aquellos hechos no cuestionados, puesto que, entre otras razones, aparecen claramente admitidos por la demandante, procede analizar, en el siguiente fundamento de derecho si nos encontramos realmente ante un supuesto de competencia desleal o más bien ante un legítimo uso de marcas y gráficos registrados, en aplicación de lo que se conoce como complementariedad relativa.

Cuarto.Jurisprudencia sobre la complementariedad relativa.

19.Entre otras muchas, la sentencia del TS de 2 de septiembre de 2015 (ECLI:ES:TS: 2015: 4245) se ha referido de forma detenida a esta cuestión, afirmando lo siguiente: ' La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa ( Sentencias 586/2012, de 17 de octubre , y 95/2014, de 11 de marzo ).

20. Partiendo de la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva ( Sentencia 586/2012, de 17 de octubre ).

21. «Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

22. »De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

23. »De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

24. »Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido» (Sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).

25. En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: «(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez».

Quinto.Aplicación de dicha doctrina al supuesto que nos ocupa.

26. Siguiendo los criterios jurisprudenciales citados en el anterior fundamento de derecho, debemos tener en cuenta que la demandante comienza haciendo referencia a su inscripción el registro mercantil y la titularidad registral de los signos distintivos a los que hemos hecho referencia en el párrafo 2 de esta sentencia, insistiendo en que las marcas están en vigor y están siendo utilizadas para identificar y distinguir sus servicios, logrando con ello una imagen y una reputación que le distingue del resto de sus competidores.

27. Igualmente, es la actora quien también, de forma expresa, y según consta en el párrafo 3 de esta sentencia, procede a describir la situación registral de las distintas demandadas, a quienes se reconoce ser titulares de marcas nacionales mixtas debidamente inscritas.

28. Por lo tanto, la cuestión realmente suscitada es, como se afirma en la sentencia de instancia, el legítimo uso de las marcas registradas, ya sean meramente denominativas o mixtas con inclusión de gráficos, de forma que, a la vista de los documentos aportados, en particular la descripción gráfica de los signos distintivos que se contiene en ellos, y desde el momento en que, con independencia del uso que vienen haciendo una y otra parte, la cuestión trasciende al ámbito meramente competencial y se enmarca en la protección que la Ley de Marcas otorga a las marcas inscritas.

29. La utilización del procedimiento de competencia desleal tiene sentido cuando se produce una confusión o una asociación en los signos utilizados pero, desde el momento en que los signos cuestionados aparecen registrados, podría darse un supuesto de nulidad relativa de alguna de las marcas y ello aun cuando, como se afirma en la demanda, alguno de estos signos vienen siendo utilizados por la actora desde el año 2013.

30. Como consecuencia de los concretos hechos alegados en la demanda y ahora también en el recurso de apelación, es evidente que no existe error alguno en la juzgadora de instancia al emitir su pronunciamiento, por lo que el recurso de apelación en el aspecto relativo al error en la valoración de la prueba, debe ser desestimado.

Sexto.Sobre la incongruencia infrapetita y la existencia de competencia desleal.

31. Como ya hemos expuesto, la demanda contiene una referencia, en el hecho sexto a actos de engaño subsumibles en el artículo 5 LCD, consistentes en anunciar las demandadas en la página web 'RTSO.ES', de la que es titular, trabajos realizados que en realidad había sido efectuados por la demandante.

32. En la contestación a la demanda, al referirse a este concreto hecho, las demandadas se limitan a afirmar que 9;Don Secundino había adquirido la página web alojada en el citado nombre de dominio a su antiguo propietario, Don Cipriano, quien había trabajado en el sector de la fontanería en concreto en servicios de fontanería sin obras y había sido un antiguo colaborador en algunos trabajos con la empresa demandante, por lo que entiende que 9;Don Cipriano estaba autorizado a incluirlos de esta forma por ser una información cierta la de su participación, de manera que al adquirir la página web y el nombre de dominio, se adquirió como la continuidad de la imagen de información de la empresa anterior no existiendo ningún acto ni intencionalidad de confusión ni de engaño.

33. Costa acreditado documentalmente la realidad de la inclusión de determinados trabajos en la página Web citada, mediante acta notarial de requerimiento con una coincidencia casi exacta con las facturas aportadas por la demandante correspondientes a la realización de esos trabajos, sin que, como hemos dicho, por otra parte se haya negado de forma expresa ese hecho al que se alude también en el escrito de oposición a la apelación considerando que ninguno de estos actos puede ser considerado como de competencia desleal ya que no existen actos de confusión ni explotación de reputación ajena ni mucho menos prácticas engañosas.

34. Probados, por lo tanto, estos hechos, es cierto que existe una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia pues no contiene referencia precisa a los mismos y a las consecuencias jurídicas que de ellos podrían derivarse, debiendo tener en cuenta que, en este caso concreto, y conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada relativa a la complementariedad relativa, la inclusión a efectos de publicidad de la realización de trabajos que realmente han sido realizados por otra empresa, objetivamente quedan fuera del ámbito de la Ley de Marcas y es necesario efectuar un pronunciamiento expreso al respecto.

35. La LCD en su artículo 5 se refiere a los actos de engaño en los siguientes términos: ' 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación. g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios'.

36. La STS de 8 de octubre de 2007 ( ECLI:ES:TS:2007:6143 ), en los supuesto análogo al que ahora nos ocupa, analiza detenidamente este precepto en el siguiente sentido: ' La cláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 , entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como 'una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil '. La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir ( SSTS 6 de junio de 1997 , 11 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2007 , etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa ( artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo ( artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores ( artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.). Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo ( SSTS de 20 de marzo de 1996 , 15 de abril de 1998 , 16 de junio de 2000 , 19 de abril de 2002 , 14 de marzo de 2007 , etc.), como 'una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena'. Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta 'que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado'. Pero es claro que, en el supuesto de autos, no se ha producido una concurrencia eficiente por méritos, sino mediante actuaciones que, incorrectas o irregulares desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, alteran la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado'.

37. En aquel supuesto se trataba de unos antiguos empleados de la actora, encargados de la instalación y conservación de ascensores que constituyen una sociedad para dedicarse a la misma actividad captando clientes de la primera valiéndose de los contratos que ésta había firmado de forma que en una semana había logrado suscribir 70 contratos con antiguos clientes de la empresa para la que habían prestado servicio en detrimento de esta.

38. En el caso que nos ocupa no se ha negado, como hemos dicho, la realidad del anuncio en la página web de la realización de unos trabajos como propios de las demandadas cuando está acreditado que habían sido facturados por la demandante. El hecho de que se haya adquirido el dominio de una persona que había sido antigua colaboradora de la demandante y que, por lo tanto, tenía derecho a considerar esos trabajos como suyos, en modo alguno puede justificar que se utilicen como trabajos propios de las empresas actualmente demandadas, puesto que lo cierto es que ninguna de ellas había intervenido la realización de esos trabajos.

39. Se produce así una conducta engañosa puesto que se facilita una información que, aun pudiendo ser veraz en origen, por su contenido o presentación induce a error a los destinatarios, pudiendo provocar una alteración de su comportamiento económico y que, en este caso concreto, se refiere a la propia existencia o la naturaleza del bien o servicio.

40. No es necesario la existencia de un dolo específico o un anónimo defraudatorio, bastando con la situación de engaño o información falsa o no totalmente veraz de carácter objetivo, situación que se da en el presente caso desde el momento en que cualquier potencial consumidor que acceda a la página web podrá verse movido a contratar con las demandadas ante la supuesta realización de actividades para residencias, fundaciones y comunidades de propietarios que nunca habían realizado las demandadas.

41. Por todo ello, debe estimarse este motivo del recurso, y con ello la segunda y tercera de las pretensiones del suplico de la demanda en la que expresamente se solicitaba se declare que la actividad de los codemandados publicitando obras realizadas por la demandante como si fueran propias constituye un acto de engaño y de aprovechamiento de la reputación ajena y se ordene la cesación de dichas conductas declaradas desleales y se prohíba su realización en el futuro. Ninguna otra pretensión relativa a esta cuestión se contiene en el suplico de la demanda.

Séptimo.Costas.

42. Al estimarse en este recurso, por una parte, la legitimación activa del demandante y, por otra parte, la existencia de una competencia desleal por realización de actos de engaño, se ha estimado parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia, según lo establecido en el artículo 394 LEC, cada una de las partes debe hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes serán por mitad.

43. Respecto de las costas del recurso de apelación no se hace pronunciamiento al ser éste estimado en parte, según lo previsto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Jesús que actúa como administrador de SUIZ SYSTEM FSD0 SALAMANCA SL, declara que la actividad de los codemandados la entidad mercantil PROMOCIONES JCS 2008 S.L., la entidad mercantil GRUPO EMPRESARIAL ECOLOGIC SYSTEM DESDE 1999 S.L. y DON Secundino publicitando obras realizadas por la demandante como si fueran propias constituye un acto de engaño y de aprovechamiento de la reputación ajena y ordena a las demandadas la cesación de dichas conductas declaradas desleales y se prohíbe su realización en el futuro, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las de este recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.