Sentencia CIVIL Nº 127/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 657/2021 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

N.I.G.33044 42 1 2020 0012741

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001268 /2020

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: INICIATIVAS EMPRESARIALES ASTURIANAS S.L.

Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA

Abogado: DAVID MAYO ALVAREZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 657/21

En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª Marta María Gutiérrez García y Antonio Lorenzo Alvarez, Magistradas; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 127/22

En el Rollo de apelación núm. 657/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1268/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Oviedo, siendo apelante BANKINTER SA, demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS y asistido por la Letrada Sra. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ; como parte apelada INICIATIVAS EMPRESARIALES ASTURIANAS S.L., demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. LUIS ALBERTO PRADO GARCÍA y asistido por el Letrado Sr. DAVID MAYO ALVAREZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 14.10.21 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Luis Alberto Prado García, en representación de D. Agapito y de INICIATIVAS EMPRESARIALES ASTURIANAS S.L., contra BANKINTER S.A., y en consecuencia:

1- Declaro la responsabilidad contractual por incumplimiento de sus obligaciones contractuales imputable a la entidad BANKINTER S.A. respecto al contrato formalizado entre las partes.

2- Condeno a la entidad BANKINTER S.A. a abonar a la parte actora por los daños y perjuicios causados por la concertación del expresado contrato, en la suma de 20.420,39 euros, más los intereses legales.

3- Se condena a BANKINTER S.A. al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28/03/22.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el presente caso no es otra que una acción de responsabilidad contractual con base en los arts. 1.101 y concordantes del código civil con la consecuencia de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la entidad bancaria de las obligaciones exigibles de información, diligencia, transparencia, lealtad y cuidado, información previa y continuada a la hora de suscribir el contrato clip Bankinter.

La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad.

Rechaza la excepción de prescripción invocada por la demandada, en base a que la acción principal es una acción personal de las previstas en el art. 1964 del código civil, y aplicando las normas transitorias recogidas en la STS de 20 enero 2020 y la fecha de presentación de la demanda, llega a la conclusión que la acción no está prescrita.

En cuanto al fondo, y calificando el producto suscrito como complejo, el resultado de la prueba permite declarar que el banco ha incumplido sus deberes de información, diligencia y lealtad.

Sin que pueda aplicarse la existencia de un consentimiento tácito confirmatorio ni la vulneración de la doctrina de los actos propios.

La entidad bancaria interpuso recurso de alegando error de derecho, por cuanto la acción ejercitada exige un contrato válido y un incumplimiento posterior, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento, y por infracción del art. 7 del código civil por fraude al ejercitar una acción distinta de la anulabilidad.

Y por error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento de los deberes de información.

Y por prescripción en cuanto infracción del art. 945 del código de comercio.

Y por concurrir retraso desleal y abuso de derecho.

SEGUNDO.-De los diversos motivos de recurso, comenzaremos por una cuestión de lógica procesal por la relativa a la prescripción de la acción ejercitada, al considerar la parte recurrente que lo ejercitado era una acción de incumplimiento el plazo de prescripción previsto en el artículo 945 C. Comercio que resulta de aplicación a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ejercitada por la Demandante,situándose el dies a quo para el cómputo de dicho plazo en el momento en el que se achaca a ésta el haber vulnerado las normas de conducta que les resultaban aplicables esto es, como muy tarde, la fecha de suscripción de la Permuta.

La excepción de prescripción de la acción aquí examinada, formulada por la entidad demandada al contestar a la demanda y reiterada de nuevo en esta alzada, se sustenta en la aplicabilidad al caso del artículo 945 del Código de Comercio 'La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años'.

La aplicación de dicho precepto al presente supuesto debe fracasar. Y ello por ser claro que no nos encontramos ante una acción ejercitada frente a un agente mediador de comercio o agente de bolsa, sino ante una entidad que presta servicios de inversión, pretendiéndose, además, mediante el ejercicio de la acción objeto de examen y valoración, la determinación, con amparo en lo establecido, con carácter general, en el artículo 1.101 del Código Civil, de la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, lo que conllevaría la declaración de responsabilidad civil derivada de dicho incumplimiento, debiendo tenerse en cuenta, en este extremo, que la acción para reclamar la correspondiente responsabilidad contractual, con fundamento en el antes mencionado artículo 1.101, se encuentra sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales establecido en el artículo 1.964 del Código Civil ; plazo prescriptivo que era de quince años hasta la reforma de este precepto realizada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (RCL 2015 , 1525) -en vigor desde el 7 de octubre siguiente-, que lo redujo a cinco años, en la fórmula de cómputo realizada con acierto en la sentencia, que no ha sido cuestionada en el recurso, y esta Sección hace suya.

Es cierto que la STS de 23 febrero de 2009 dice: ' La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por laLey 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientesydisposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten alartículo 945 del Código de Comercioen aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.

Esta sentencia estimamos que no es de aplicación al caso concreto, dado que estamos en presencia de una relación contractual como es la suscripción por la actora a la entidad Bankinter (vendedor) de un contrato de permuta financiera con base en la relación contractual y en la falta de información y diligencia de aquella, y que resultó manifiestamente deficiente, incumpliendo sus obligaciones contractuales.

TERCERO.-Sobre la improcedencia de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

La recurrente plantea en su recurso la imposibilidad de estimar la acción de responsabilidad ex art. 1101 CC, por lo que llegamos a la conclusión de la viabilidad de la pretensión por lo que a continuación se dirá.

En este sentido, la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.

De esas posibles consecuencias la que se plantea en la demanda es la indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de deberes diligencia, transparencia, lealtad.

Se alega por la apelante que resulta inadmisible la acción indemnizatoria por supuestos incumplimientos de las obligaciones de la demandada, cuando el amparo de tal pretensión, se residencia en la fase precontractual de la contratación del producto, por lo que no ha existido incumplimiento contractual alguno.

Extremo que no puede acogerse, porque la acción que se ejercita y se estima en la instancia se sustenta en lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil por el que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', y no cabe ninguna duda que las obligaciones de diligencia, lealtad e información, en el momento en que se procede a comercializar el producto, son obligaciones que afectan a la entidad financiera. No se está ejercitando una acción resolutoria del contrato por incumplimiento.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa:

'1.-Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2. -No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los dañosprovocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda que según las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015 , 'no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, devalor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.'

Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de transparencia y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

TERCERO.-El contrato litigioso denominado de gestión de riesgos financieros (Clip Bankinter) fue suscrito el 5.2.2007 y cancelado anticipadamente el 27.02.2008 y reemplazado por el Clip Actualizado Bankinter 07-2.3 con vencimiento previsto en agosto de 2011 pero cancelado anticipadamente en noviembre de 2009.

El contrato inicial es anterior a la promulgación y entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MIFID como advierte la STS de 26 de noviembre de 2006, con cita de otras anteriores de la propia sala, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El swaps es un producto financiero complejo y de riesgo, tal y como refiere la STS de 19 octubre de 2020:' En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre , y 694/2016, de 24 de noviembre , seguidas después de muchas otras). Esta sala ha reiterado que, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa Mifid por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.'

Se alega en el recurso que la sentencia recurrida incurre en una incorrecta valoración de la prueba respecto de la información sobre los riesgos de la permuta que fue proporcionada por la apelante con anterioridad a su suscripción.

Sostiene la apelante que el cliente no sufrió error alguno al firmar el contrato, desplegando el mismo su eficacia desde su firma. Y se le facilitó información tanto verbal como documental de forma clara, precisa y determinada. No pueden entenderse omisión de la información ni atribuirse a la entidad bancaria las previsiones de la bajada del Euribor.

Por lo que respecta al deber de informar del Banco.La STS nº 58/2021 de 8 de febrero de 2021 dice: 'En relación con el deber de informar, hemos dicho con reiteración, que:

(i) En cuanto a la manera de llevarse a efecto ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso, ruinosos, a la vista del importe del nocional fijado en el contrato de permuta ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre ; 526/2020, de 14 de octubre y 588/2020, de 10 de noviembre ).

(ii) No cabe dar por cumplido el deber de informar con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 6/2019, de 10 de enero ; 334/2019, de 10 de junio ; 524/2019, de 8 de octubre ; 274/2020, de 10 de junio ).

(iii) No basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ).

(iv) La omisión de información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que 'el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera', ya que se ha venido considerando como insuficiente ( sentencias 179/2017, de 13 de marzo ; 204/2017, de 30 de marzo ; 211/2017, de 31 de marzo ; 223/2017, de 5 de abril ; 244/2017, de 20 de abril ,334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de octubre ).

(v) La carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre ,618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).

El TS ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, la entidad demandante en este proceso, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 690/2016, de 23 de noviembre , 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras.

La formación necesaria para conocer la naturaleza y características de un producto complejo, aleatorio y de riesgo como es el swap es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre.

El demandante es minorista, empresa dedicada a los negocios inmobiliarios, y no existe prueba de que contase con especiales conocimientos previos a la contratación sobre el producto objeto del contrato, ni por supuesto con conocimientos profesionales cualificados en el sector financiero. No se llegó a evaluar con respecto a su persona la conveniencia e idoneidad del producto

En este caso, no consta que una información completa de la naturaleza exigida fuera debidamente dispensada y máxime con las gravosas condiciones del swap, por lo que compartimos en este punto la apreciación del juez de instancia.

Desde la perspectiva de la doctrina expuesta, el motivo se desestima, pues existe un déficit de información por parte de la entidad bancaria sobre los productos contratados, swaps.

La apelante se basa en que la demandante recibió la información adecuada, precisa, clara y necesaria y se apoya en la declaración empleada de la entidad bancaria Sra. Leocadia, así como en la información escrita contenida en los distintos documentos que se le entregaron.

Sabido es que la acreditación de haber facilitado a la entidad actora la información que se exige jurisprudencialmente a los bancos no descansa, por sí sola, en la declaración testifical de los empleados que declaran, máxime cuando en este caso dado el tiempo transcurrido no pudo aportar información fidedigna sobre la información suministrada basándose en lo era práctica habitual, sin que hubiera participado en la comercialización inicial por lo que ningún dato pudo arrojar de la información que se le prestó, ni de la información que se les dio por escrito, ni puede descansar en la información que consta en la orden de suscripción o folleto que se entregan al cliente, máxime cuando el swap es un producto complejo, de alto riesgo, que requiere de conocimientos específicos por su comprensión, de los que se ignora tuviera el administrador de la demandada que contrato el producto.

En definitiva, el incumplimiento por la demandada del estándar legal de información sobre las características de los contratos ofrecidos al demandante, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, esa falta de información no se subsana al firmar el contrato donde no aparece una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés, comporta que el inadecuado asesoramiento financiero ha determinado que se vendiera a la mercantil actora un producto absolutamente inadecuado que sólo ha proporcionado beneficio al banco y un relevante perjuicio a la mercantil demandante como consecuencia de dicho incumplimiento contractual que deben ser oportunamente resarcidos en estricta aplicación de los arts. 1101 y 1108 CC.

Por lo anterior, debe afirmarse la responsabilidad de la entidad bancaria frente a la actora por el daño sufrido por éste, que tiene su causa en el incumplimiento de los deberes que le incumbían en el asesoramiento realizado y por tanto en el caso se aprecia suficiente relación de causalidad entre dicho incumplimiento de los deberes de información que la normativa impone al banco demandado y la producción del daño subsiguiente como resultado de la realización de los riesgos ínsitos en el contrato suscrito.

Que en este caso se cifra en las liquidaciones negativas abonadas, descontadas las positivas, los gastos de cancelación del contrato, así como los intereses de la póliza de crédito suscrita con la finalidad exclusiva de abonar la cancelación del contrato de permuta financiera. Extremos no combatidos por la apelante, por lo que han de entenderse como acreditados.

CUARTO.- En lo que se refiere a la posible confirmación del contrato, la STS de 29 de marzo de 2016 en el sentido siguiente: ' esta sala ha dicho ya en numerosas ocasiones, para descartar que nos encontremos ante una infracción de la teoría de según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntada tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer dicha situación confirmatoria ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria ( sentencias 19/2016, de 3 de febrero ,503/2016, de 19 julio ,30/2018, de 22 de enero y 526/2020, de 14 de octubre ).'

Respecto del abuso de derecho, ha de decirse que, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 1 de marzo de 2001) que las exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto en el art. 7.1 del código civil constituye un principio informador de todo ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo. Y como dice la STS de 1 de febrero de 2006, la doctrina del abuso del derecho se sustenta en la existencia de una límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna.

Se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los propios actos, se realiza un acto inequívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa justificación, o ser crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella ( STS 4 julio de 1997).

La esencia del concepto es sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación ( STS de 28 enero de 2005).

Abuso de derecho que no es posible apreciar en la conducta de la entidad actora.

Por último, tampoco pueden acogerse las alegaciones de la entidad bancaria recurrente sobre retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La STS de 15 de febrero de 2022 con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre señala que: 'La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Y como igualmente recuerda la STS de 12 de diciembre de 2011 con cita de la de 3 de diciembre de 2010, como regla general quien usa de su derecho, no ocasiona daño aunque no obtenga una solución positiva a su demanda; esto sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación.

Y como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 ,8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 ,21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.'. Por ello, para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007, que ' la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]'.

En el presente caso, se aprecia ciertamente un retraso en el ejercicio de la acción de indemnización, aun sin exceder obviamente el plazo de prescripción; pero no puede soslayarse que la acción ejercitada era y es procedente sin que se justifique por la demandada que ese retraso le haya producido daño alguno, máxime cuando tampoco del mismo se desprende ventaja alguna para los demandantes, cuya tardanza en accionar no resulta fundada en la mala fe ni en una contravención de sus propios actos.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Marqués Arias en nombre y representación de la entidad BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2021 por el juzgado de Primera instancia Nº 11 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 1268/2020, CONFIRMANDO esa resolución en todos sus pronunciamientos; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.