Sentencia CIVIL Nº 127/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 26/2020 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178118694

Recurso de apelación 26/2020 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 690/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012002620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012002620

Parte recurrente/Solicitante: Pascual, JOSEL S.L.U

Procurador/a: Laura Lopez Tornero, Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: FRANCISCO RAMOS ROMEU, LLUIS MARIA FERRER GUITART

Parte recurrida: Raúl, MARMOLES Y GRANITOS TIJERAS,SA

Procurador/a: Jaume Romeu Soriano, Josep-Ramon Jansa Morell

Abogado/a: Jorge Bosch Schmid, MARIA CONCEPCION VILAR BARRABEIG

SENTENCIA Nº 127/2022

Magistrados Ilmos. Sres.:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Antonio José Martínez Cendán

Barcelona, 7 de marzo de 2022

Ponente: Agustín Vigo Morancho

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 690/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Laura López Tornero en nombre y representación de Pascual y por el Procurador Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de JOSEL S.L.U contra Sentencia de fecha 28/06/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Romeu Soriano en nombre y representación de Raúl y el Procurador Josep-Ramon Jansa Morell, en nombre y representación de MARMOLES Y GRANITOS TIJERAS,SA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente las acciones instadas por JOSEL,S.L.U, representada por el Procurador Sr López Chocarro, frente a Don Pascual, representado por la Procuradora Sra. López Tornero, frente a Don Raúl, representado por el Procurador Sr. Romeu, y frente a MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS,S.A, representada por el Procurador Sr. Jansá, debo condenar y condeno a los demandados, a indemnizar a la demandante sobre la base de los conceptos y cuantías recogidos en la pericial elaborada en el primer pleito por el perito Sr Luis Alberto, cuyo contenido se da por reproducido y operativo como bases indemnizatorias, en los siguientes términos:

a)Degradación superficial puntual en algunas piezas del aplacado pétreo de la fachada:

a.1.-Oquedades en aplacado pétreo de facahda a nivel de cantos de forjado:Se condena a MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS,S.A, a pago de 1/3 parte de la partida, y al Sr Raúl al pago de la mitad de otra 1/3 parte de la partida

a.3.-Grietas y fisuras en tramo de fachada orientado a EDIFICIO000: Se condena a MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS,S.A, al pago de 1/3 de la partida, al Sr Pascual al pago de 1/3, y al Sr Raúl al pago de la mitad de 1/3.

b)Falta de estanqueidad de los balcones en la entrega entre pavimento y apocado frontal de piedra(presencia de musgo y vegetación en las juntas).Corrosión del perfil en forma de 'L' de sujeción a la barandilla:Se condena al Sr Pascual al pago de 1/3 de la partida y al Sr Raúl al pago de la mitad de 1/3 de la partida.

c)Falta de estanqueidad en los aleros de cubierta:Se condena al Sr Pascual al pago de 1/3 de la partida y al Sr Raúl al pago de la mitad de 1/3 de la partida.

Respecto a la partida de 'Andamiajes'procede la condena del sr Pascual al pago de 1/4 parte de la misma, la de MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS,S.A al pago de 1/4 parte, y la del Sr Raúl al pago de la mitad de 1/4 parte.

Condenándose asimismo a los demandados sobre las respectivas cantidades resultantes, al pago a la actora de los intereses legales desde demanda y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC .

Y desestimándose lo restante pedido en dichas acciones acumuladas instadas, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas con motivo de las mismas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/12/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Sr. Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1.En el presente proceso se formularon dos recursos de apelación. El recurso de apelación por uno de los tres demandados y el recurso interpuesto por la parte actora. El recurso de apelación interpuesto por el codemandado Don Pascual se funda básicamente en dos motivos: 1) La entidad actora JOSEL, SLU no puede ejercitar la acción de repetición del artículo 18-2 contra el citado demandado porque la acción habría prescrito, ya que la Promotora JOSEL, SLU (en adelante, JOSEL o JOSEL, SLU) no interrumpió el plazo de prescripción de dos años del artículo 18-2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE, en adelante); y 2) que no se imponga al apelante las costas de segunda instancia ya que su recurso se funda en el criterio de la sentencia de 30 de junio de 2016 (rollo 3803/16-B) de la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Sevilla en cuanto a la interpretación del cómputo del plazo bienal de prescripción; o, en su defecto, por la concurrencia de dudas de hecho o de derecho.

2.Por otro lado, el recurso de apelación interpuesto por la actora JOSEL, SLU se funda en que se cuantifiquen las indemnizaciones, que establece la sentencia de instancia al individualizar las responsabilidades de la entidad constructora (respecto la fachada) MÁRMOLES y GRANITOS TIJERAS, SA, del Arquitecto Superior Don Pascual y del Arquitecto Técnico Don Raúl. En concreto, la entidad apelante efectúa los siguientes pedimentos:

1) La sentencia debió trasladar al fallo los importes de la condena o las bases claras y específicas, según el peritaje del Sr. Luis Alberto. En su caso, es incongruente por omisión. Se aduce, en consecuencia, que la sentencia infringe el artículo 219-2 LEC por no concretar un importe líquido, ni tampoco fijar con claridad y precisión las bases de la liquidación. Además, introduce el concepto de partida, que no se corresponde con el utilizado en el dictamen del Sr. Luis Alberto.

2) Distribución de cantidades relativas al aplacado pétreo de la fachada:

Partida 11-2 del peritaje: 9,12 €que debe pagar MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS, SA; y 4,56 €, que debe pagar el Sr. Raúl.

Partida 11-3. Esta partida se refiere a la descamación en el aplacado pétreo de la fachada, pero la sentencia de instancia la desestima porque considera que es responsabilidad de la promotora. No obstante, la apelante dice que debe condenarse y la suma, incluido el IVA, ascendería a415,50 €.

Partida de las oquedades o defectos de la piedra. La sentencia no se pronuncia sobre si son repercutirles, pero deberían serlo distribuyéndose la responsabilidad del siguiendo modo: 138,50 €a cargo de MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS, SA y 69,25 €a cargo del Sr. Raúl.

Partida relativa a las grietas y fisuras en tramo de fachada orienta a la EDIFICIO000.La sentencia condena a MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS, SA al pago de la 1/3 parte de la partida, al Sr. Pascual al pago de 1/3 parte y al Sr. Raúl al pago de la mitad de 1/3 parte. El total de la partida, incluido IVA, es de 411,93 €, por lo que corresponde pagar a: MÁRMOLES la suma de 137.31 €y al Sr. Raúl 68,65 €.

3) Distribución de las cantidades relativas a balcones y aleros de cubierta.

En cuanto a la estanqueidad de los balcones, conforme la partida 11-4, salvo el hidrofugado que la sentencia considera que debe pagarlo la promotora, la suma asciende a 52.283,89 €, incluido IVA, por lo que corresponde imputar: al Sr. Pascual el pago de la suma de 17.427,96 €y al Sr. Raúl el abono de la cantidad de 8.713,98 €

Además, debe añadirse la partida 11-4-6, de hidrofugado, que la sentencia excluye, por la suma de 5.595,27 €. Considera que la aplicación del hidrofugado era responsabilidad de la empresa especialista MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS, SA, del Arquitecto Sr. Pascual y del Arquitecto Técnico Sr Raúl, pues los peritos Sr. Luis Alberto, Sr. Alejandro y Sr. Alexis consideran que el hidrofugado era conveniente o necesario, siendo únicamente el perito Sr. Amador, propuesto por el Arquitecto Técnico, el único que lo excluye porque no fue contemplada en el proyecto, ni en el presupuesto. En síntesis, la partida de hidrofugado asciende a 6.154,80 €, por lo que el pago se debe distribuir del siguiendo modo: 2.051,60 €a cargo del Sr. Pascual; 430,32 €a cargo del Sr. Raúl: y 2.051,60 €a cargo de MÁRMOLES TIJERAS.

4) Distribución de los gastos de andamiaje.

El importe de los gastos de andamiaje, incluido IVA, asciende a 14.077,61 €, que debe distribuirse del siguiente modo: 3.519,40 €(1/4 parte) a cargo del Sr. Pascual; 3.519,40 €(1/4 parte) a cargo de MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS, SA; y 1.759,70 €(mitad de 1/4 parte) a cargo del Sr. Raúl.

5) Procede repercutir los gastos generales, el beneficio industrial, los honorarios de los técnicos y el IVA, pronunciamientos sobre los que la sentencia no se pronuncia, pero que son exigible según la jurisprudencia y los artículos 1.101 del Código Civil y los artículos 12, 13 y 17 de la LOE. A tal efecto calcula los gastos generales y el beneficio industrial en la cantidad de 13.340,13 € más el IVA del 10% sobre dichos gastos generales, equivalente a 1.334,01 €, lo que asciende a 14.674,14 €; y los honorarios de los técnicos con el IVA del 21% ascienden a un total de 15.205,34 €. La suma de ambas cantidades equivale a 29.870,48 €, que debe repartirse del siguiente modo:

7.469,87 €(1/4 parte) a cargo del Sr. Pascual

7.469,87 €(1/4 parte) a cargo de MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS, SA

3.734,94 €(mitad de 1/4 parte) al Sr. Raúl.

SEGUNDO. -La demanda rectora de este procedimiento se basaba en el ejercicio por la entidad JOSEL, SLU de la acción de repetición prevista en el artículo 18-2 de la LOE. Esta acción deriva de la condena recaída en una sentencia anterior. Efectivamente la entidad JOSEL, SLU promovió la construcción del edificio de viviendas, sito en la EDIFICIO000, NUM000, de Barcelona. La citada promotora contrató a varios profesionales para la construcción de dicho edificio, entre ellos al Arquitecto Superior Don Pascual, encargado del Proyecto y dirección de la obra, a los Arquitectos Técnicos Don Raúl y Doña Zaida, encargados de la dirección de la ejecución de la obra y, en lo relativo a la fachada, a la subcontratista MÁRMOLES y GRANITOS TIJERAS, SA. La citada edificación se concluyó el 2 de abril de 2007. Sin embargo, poco tiempo después comenzaron a aparecer defectos en zonas de la fachada, balcones y cubiertas, sin que se lograra un acuerdo entre la Promotora JOSEL y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000, de Barcelona, por lo que esta última en fecha de 18 de septiembre de 2015 interpuso demanda, que se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barcelona, recayendo sentencia de 29 de septiembre de 2016, por la que se condenaba a la promotora demandada a realizar en un plazo de tres meses las obras necesarias para la reparación de las patologías constructivas recogidas en la sentencia. La parte demandada interpuso recurso de apelación, pero la Comunidad de Propietarios interesó la ejecución provisional de la sentencia, razón por la que la entidad JOSEL contrató a un constructor independiente, quien valoró las obras en 112.644,22 €, por lo que se llegó a un acuerdo con la Comunidad para pagar 103.250,18 €, dando por concluso el juicio. Dicha transacción se aprobó judicialmente por el Auto de homologación de 11 de mayo de 2017.

En el proceso previo de construcción la entidad promotora JOSEL no ejercitó la llamada en garantía prevista en la disposición Adicional 7ª de la LOE, por lo que al ser firme la sentencia, que le condenó, puede ejercitar la acción de regreso o repetición del artículo 18-2 de la LOE.

TERCERO. -La regulación en esta materia se encuentra recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, que entró en vigor el día 6 de mayo de 2000. Esta Ley es aplicable al presente caso, en lugar del artículo 1.591 del Código Civil, ya que la LOE es aplicable a las obras de nueva construcción y a obras de edificios ya existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir del día 6 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigor de la Ley (Vid. disposición transitoria 1ª). La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) representó una innovación respecto al sistema del artículo 1.591 del Código Civil, inspirándose fundamentalmente en la reforma efectuada en el Código Civil Francés en fecha de 4 de enero de 1978, que estableció un sistema de responsabilidad fundado en tres tipos de responsabilidades escalonadas: a) la responsabilidad decenal; b) la garantía de buen funcionamiento; y c) la garantía de perfección. Este criterio inspira el triple tipo de garantías (10 años, 3 años y 1 año) establecidos en el artículo 17-1 de la LOE. En el presente caso es aplicable dicha Ley porque se trata de un edificio, cuya licencia de obra se concedió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, pues, aun cuando no se haya acreditado plenamente la fecha de concesión de la licencia, todas las partes están de acuerdo en que se concedió cuando ya había entrado en vigor la Ley de Ordenación de la Edificación, iniciándose las obras el año 2002. Al respecto debe indicarse que el Tribunal Supremo también se ha referido a la aplicación de la normativa referida, entre otras, en la Sentencia de 27 de diciembre de 2013, declaró: 'En la instancia quedó acreditado que la licencia de edificación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE), por lo que, conforme a la disposición transitoria primera de esta Ley, resultaba de aplicación lo regulado en sus arts. 17 y siguientes respecto de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del artículo 1.591 CC y la jurisprudencia que lo interpretaba, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que pudiera derivarse de la intervención de cada uno de ellos'.

La Ley de Ordenación de la Edificación, siguiendo el criterio de la reforma operada en el Código Civil Francés por la Ley de 4 de enero de 1978, prevé una triple categoría de garantías. Efectivamente la Ley de Ordenación de la Edificación establece un plazo de garantía decenal (diez años) para los supuestos de defectosgravesen el edificio, es decir que afecten a su estructura; un plazo trienal (tres años) para los supuestos en que se incumplan los requisitoso condicionesde habitabilidadexigidos por la Ley; y un plazo de un año, relativo a la responsabilidad del constructor por vicioso defectosde ejecuciónque afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Estos plazos son de garantía, no de prescripción, ni caducidad (vid. al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 77/2016, de 18 de febrero). Por otro lado, una vez producidos los daños dentro de los plazos de garantía anual (escasa se producirá), trienal y decenal, el plazo de prescripción de dos años (dies a quo) se computa desde el momento en que produzcan los mismos ( artículo 18-1 de la LOE), sin perjuicio del ejercicio de las acciones derivadas de incumplimiento contractual. Ahora bien, en el supuesto de condena a alguno de los agentes de la edificación, éste tiene el derecho a la acción de regreso o repetición, pues la Ley concede una acción de repetición, que podrá ejercitarse durante el transcurso de dos años contados a partir de la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable o desde la fecha en que se hubiere procedido a la indemnización de forma extrajudicial (artículo 18-2). Por lo tanto, eldies a quopara el ejercicio de la acción de regreso se computa desde 1) la firmeza de la sentencia que condene al agente de la edificación; o 2) desde que se hubiere procedido a la indemnización extrajudicial. Esta regla es singular, pues en la generalidad de las acciones de regreso el plazo de prescripción se computa a partir del pago hecho por el titular de la acción (vid. artículos 1.145 y 1.830 del Código Civil, y artículo 12 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por productos defectuosos), lo que también sucedía bajo el régimen del artículo 1.591 del Código Civil. Se ha defendido doctrinal que esta distinción está relacionada con la llamada en garantía de la Disposición Adicional 7ª de la LOE, que permite al agente de la edificación demandado ejercitar la acción de regreso en el propio pleito entablado por el perjudicado. Por otro lado, como declaró la sentencia 87/2016, de 19 de febrero, 'el artículo 18 .2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma 'extrajudicial''.

Esa misma sentencia, dictada en un litigio en el que se demandada a la aseguradora de un agente de la edificación, declaró: " Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998, que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que '[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977)'

Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra, su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010, con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que 'el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo'.

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil ".

En el presente caso, el apelante Don Pascual alega que la promotora no puede ejercitar la acción de repetición contra dicha parte, en cuanto Arquitecto director de la obra y del proyecto de edificación, porque no interrumpió la prescripción de la acción de repetición. Esta alegación la sustenta al amparo de los siguientes razonamientos: 1) No se puede ejercitar la acción de repetición del artículo 18 de la LOE contra el apelante, exigiéndole responsabilidad, porque los vicios constructivos no son exigibles a los técnicos que intervinieron. La actora no exigió nunca al apelante ninguna responsabilidad, pese a tener conocimiento de las patologías reclamadas por la Comunidad. Destaca que en la sentencia se precisa que los vicios no aparecen en el año 2013, sino en el año 2007, pues ya se ponen de relieve en las Juntas de la Comunidad de 15 de octubre de 2007, 28 de octubre de 2008 y 24 de marzo de 2009, de modo que se ponen de manifiesto y aparecen dentro del plazo trienal de garantía. Ahora bien, alega el apelante que, ya aparecieran en octubre de 2007 o en el año 2013, la actora tuvo conocimiento de que se le reclamaban los daños y no efectuó actuación alguna contra el apelante para exigirle responsabilidad. Por lo tanto, no se interrumpió la acción de repetición dentro del plazo de 2 años ( artículo 18 LOE), por lo que no puede ejercitarse contra el demandado Don Pascual. 2) La primera comunicación al apelante se efectuó mediante el email de 19 de mayo de 2017, en el que se le comunica el procedimiento judicial instado por la Comunidad contra JOSEL y el de acuerdo de pago al que llegaron. Por otro lado, Don Jacinto reconoció en juicio que JOSEL conocía los problemas de fachadas y balcones desde el año 2013. Ahora bien, la promotora era también propietaria de locales comerciales y plazas de parking, por lo que recibiría las actas de la comunidad, en especial las actas de 15 de octubre de 2017 y de 22 de octubre de 2014 (aportadas como MÁS DOCUMENTAL por esta parte), por lo que, desde el año 2013 no consta la interrupción de la acción de repetición contra el Sr. Pascual. 3) Por último, la actuación de la promotora se debe a que siempre sostuvo que los defectos eran problemas de falta de mantenimiento e incluso alegó la caducidad por el transcurso del plazo de garantía. Por otro lado, la promotora JOSEL ni siquiera notificó al Sr. Pascual la demanda interpuesta por la comunidad, mientras que sí se lo notificó a la empresa MÁRMOLES TIJERAS en fecha de 1 de octubre de 2015 (doc. 12 demanda).

No obstante, las alegaciones de la parte demandada, debe señalarse que la LOE establece un deslinde claro entre las acciones por defectos graves (garantía de diez años), incumplimiento de los requisitos o condiciones de habitabilidad (garantía de tres años) y la responsabilidad del constructor por vicios o defectos de terminación o acabado (garantía de un año), que prescriben a los dos años desde que se produzcan los daños dentro de los respectivos términos de garantía ( artículo 18-1). Ahora bien, cuando se trata del ejercicio de la acción de regreso el artículo 18-2 de la LOE es muy claro, el plazo de prescripción, como se ha indicado anteriormente, se computa desde 1) la firmeza de la sentencia que condene al agente de la edificación; o 2) desde que se hubiere procedido a la indemnización extrajudicial. En el presente caso, la sentencia dictada en el proceso interpuesto por la Comunidad de Propietarios es de 29 de septiembre de 2016, mientras que la demanda por la que se ejercitó la acción de repetición aparece firmada el 20 de septiembre de 2017 y se presentó el 29 de septiembre del mismo año, es decir, justo al año de recaída sentencia, por lo que, ya contándose desde la fecha de la sentencia de instancia la acción de repetición no habría prescrito, según el artículo 18-2 de la LOE. Ahora bien, incluso el plazo de ejercicio de la acción de repetición es más corto, pues la transacción entre las partes se homologó judicialmente por el Auto de 11 de mayo de 2017. Pues bien, ésta es la fecha que debe partirse para el cómputo de la prescripción, de donde se infiere que el día en que se presentó la demanda (29 de septiembre de 2017) hasta la aprobación de la transacción transcurrieron cuatro meses. En conclusión, la acción de repetición ejercitada, al amparo del artículo 18-2 de la LOE, no había prescrito.

En segundo lugar, la parte alega que no se le impongan las costas de esta alzada. Al respecto debe indicarse que los criterios de la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de junio de 2016 (Rollo 3803/16), que la apelante cita en su recurso, no son de aplicación al caso enjuiciado. Por otro lado, no se aprecian dudas fácticas ni jurídicas para no aplicar el principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso de apelación, que se desestima íntegramente.

CUARTO. -La entidad actora JOSEL, SLU funda su recurso en cuatro cuestiones: 1) La cuantificación de la condena en la distribución de las responsabilidades de los tres codemandados, siguiendo los criterios o porcentajes efectuados por la sentencia de instancia. 2) La condena por la partida referida a la descamación en el aplacado pétreo de la fachada (enumerada como 11.3). 3)La condena por la partida de hidrofugado (enumerada como 11-4-6); y 4) la procedencia de repercutir los gastos generales, el beneficio industrial, los honorarios de los técnicos y el IVA, conceptos que evalúa en la suma de29.870,48 €, que deberían repartirse del siguiente modo:

7.469,87 €(1/4 parte) a cargo del Sr. Pascual

7.469,87 €(1/4 parte) a cargo de MÁRMOLES Y GRANITOS TIJERAS, SA

3.734,94 €(mitad de 1/4 parte) al Sr. Raúl.

En primer lugar, el apelante alega que se ha infringido el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que no se han determinando los importes que deben satisfacer cada uno de los tres codemandados, sino que únicamente se han determinado los porcentajes que deben satisfacer la constructora demandada, el Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico. Esta cuestión ya se planteó en la instancia mediante un recurso de aclaración, complemento y/o subsanación de la sentencia, si bien se desestimó por el Auto de 11 de octubre de 2019 en virtud del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales. Respecto a las alegaciones que efectúa la parte apelante en cuanto a la vulneración del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, debe señalarse que la sentencia debe ser congruente con las acciones ejercitadas en la demanda (Sentencia debe esse conformis libello) y responder a las pretensiones ejercitadas. Ahora bien, la actora no efectuó una individualización de las responsabilidades de los agentes de la edificación demandados, sino que simplemente reclamó 103.250,18 €, suma que la actora pagó a la Comunidad de Propietarios, para que los tres las pagaran de forma solidaria. Esta pretensión lógicamente era improcedente, pues ahora la LOE parte del principio de individualización de la responsabilidad, siempre que no sea posible deslindar la misma (artículo 17-2), de ahí que el juzgador de instancia efectuara una correcta individualización de responsabilidades y, en consecuencia, se pronunció sobre las cantidades que debían satisfacer cada uno de los codemandados. Por lo tanto, no se incurrió en incongruencia omisiva.

Tampoco se aprecia infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que este precepto en su número 2 permite que la sentencia 'fije (fijará - en términos imperativos dice el artículo -) con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuara en ejecución de sentencia'. En este caso se entendió que en lugar de efectuar un cálculo de la cantidades concretas, distribuidas por partidas, que debía pagar cada codemandado, la sentencia fijó los importes correspondiente con la finalidad de que, en fase de ejecución, se determinara mediante simples operaciones aritméticas - y, sin perjuicio, de audiencia a las partes - el importe correspondiente, por lo que no se considera necesario modificar en esta alzada dicho pronunciamiento, máxime cuando se trata de operaciones matemáticas más propias de la fase de ejecución que de su resolución mediante el recurso de apelación. En síntesis, no se ha infringido el artículo 219-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo 543/2019, de 19 de julio 'dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LECiv (en un sentido parecido, STS 817/2008, de 3 de octubre)'.

QUINTO. -La demanda ejercitada por la promotora JOSEL se circunscribe fundamentalmente a tres grupos de patologías o defectos constructivos: 1) los defectos de aplacado pétreo de la fachada; 2) las patologías de los balcones; y 3) los defectos constructivos de los aleros de la cubierta. La sentencia de instancia estimó casi totalmente la indemnización por los citados defectos, salvo los relativos a la descamación o desprendimiento producido en la fachada y el tema del hidrofugado o aplicación de capa hidrofugante. La descamación en el aplacado pétreo de la fachada no puede atribuirse al Arquitecto Superior, pero tampoco al constructor demandado y al Arquitecto Técnico, pues fue la propia actora quien eligió el tipo de piedra que se emplearía, sin que esta elección la efectuaran el Arquitecto Técnico o la Constructora. Lo mismo debe indicarse respecto a la aplicación de una capa hidrofugante a la fachada, dado que la piedra de Teruel, empleada en dicho edificio, no era conveniente por la orientación de la fachada y las condiciones meteorológicas, razón por lo que hubiera sido adecuado emplear una capa hidrofugante. Es cierto que esta capa es una simple mejora, que precisa de mantenimiento posterior, pero es una solución técnica aconsejable. En este sentido el perito Don Alexis (pp. 315-327; original 347-363), al referirse a los defectos de aplacado de la piedra de la fachada, dictaminó: "Corresponden a defectos de elección de algunas piezas, la colocación de la piedrasin la protección adecuada e incorrecta sujeción puntual de las piedras fisuradas. La piedra de arenisca del aplacado tiene una cierta porosidad y se suministraron algunas piezas con escarificaciones o defectos, aunque naturales en las piedras naturales, debieran haberse rechazado. Con todo, esta piedra de arenisca se debiera haber hidrofugado para su mejor conservación. Las oquedades en el aplacado de piedra natural, a nivel de cantos de forjado y entre plantas,tiene su origen en la descomposición y desprendimiento del material sellado con el cual se colmataron dichas oquedades".

Por otro lado, en el dictamen de J. LEIVA TÉCNIS ASSOCIATS, elaborado por Don Amador (pp. 333-339), y aportado por el Arquitecto Técnico Don Raúl, respecto del tema del desprendimiento de piedra en la facha y el hidrofugante concluye: " 1) La degradación de la piedra de la fachada es de carácter puntual y aislado; y 2) el hidrofugado de la piedra no estaba previsto, ni tampoco fue pagado por el promotor".

En tercer lugar, el perito Don Alejandro en el acto del juicio especificó: "Es una piedra que se utiliza para edificios, pero por la orientación de este edificio y la construcción que tiene, la solución constructiva ideada no ha sido buena (se refiere a la piedra de Teruel). El hidrofugante mínima los efectos, tampoco es una solución definitiva, pues se debe ir protegiendo. Por la orientación y los aislamientos el hidrofugado es algo necesario para construir el edificio". En cuanto a las oquedades, en las que se produjo la descomposición o desprendimiento del material sellado, manifestó: "Es posible que hubieran llegado piedras defectuosas, que se tenían que haber rechazado o, en su caso, ensayado si esas piedras podrían durar mucho tiempo o no. En caso contrario, debían rechazarse. La piedra homogénea es la que no presenta oquedades; y la piedra debe ser resistente a las condiciones de humedad, lluvia y viento".

Pues bien, del análisis del contenido de las tres periciales referidas y las matizaciones, aclaraciones y explicaciones vertidas en el acto del juicio, se deduce que la responsabilidad en materia de descamación y de aplicación de capa hidrofugante es de la entidad promotora, máxime cuando se trata de una empresa de gran envergadura, filial de una macro promotora, que tiene sus departamentos de selección de material y análisis del mismo. En cuanto al hidrofugado es obvio que era una elección que debía efectuar la promotora, sin que se haya acreditado que la constructora y el Arquitecto Técnico tenga alguna responsabilidad, ya que la promotora ni siquiera incluyó en el presupuesto la aplicación de la capa hidrofugante. En consecuencia, deben desestimarse estas dos pretensiones de la apelante JOSEL, SLU.

Por último, la entidad JOSEL, SLU pide la repercusión a los demandados de

los gastos generales, el beneficio industrial, los honorarios de los técnicos y el IVA, pronunciamientos sobre los que la sentencia no se pronuncia, pero que son exigible según la jurisprudencia y los artículos 1.101 del Código Civil y los artículos 12, 13 y 17 de la LOE. Al respecto debe indicarse que efectivamente cuando se solicita el pago o repercusión de los gastos generales, el beneficio industrial, los honorarios de los técnicos y el IVA lógicamente, si se han acreditado estos gastos, deben repercutirse en el porcentaje correspondiente. Ahora bien, en el presente caso con la demanda se pide únicamente que se abone, de forma conjunta y solidaria - lo que no se ha estimado -, la cantidad de 103,250,18 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas. A su vez, en el desarrollo de los hechos de la demanda se explica que se pide la indemnización por los defectos en el aplacado de piedra de la fachada (a), en los balcones (b) y en el alero de la cubierta (c), pero en ningún momento se indica que se pide también el pago por los gastos generales, el beneficio industrial, los honorarios de los técnicos y el IVA. Por lo tanto, no se podía acceder a dichas pretensiones, ya que no habían sido detalladas y solicitadas en la demanda o, dicho en otros términos, no son hechos sustanciadores de la demanda. En conclusión, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad JOSEL, SLU contra la sentencia de 28 de junio de 2019, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Barcelona; y también se desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Pascual, tal como se ha indicado anteriormente.

SEXTO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a las partes apelantes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.

VISTOS losartículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por la entidad actora JOSEL, SLU y el demandado Don Pascual contra la sentencia de 28 de junio de 2019, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condena a las partes apelantes al pagode las costas causadas por los recursos de apelación.

Se declara la pérdidadel depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.