Sentencia CIVIL Nº 127/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 694/2020 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0216281

Recurso de Apelación 694/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid

Autos de Pieza Incidente concursal oposición calificación (Art 171) nº 35/2018

APELANTES:

D. Octavio

PROCURADOR D. RAMIRO REYNOLDS MARTÍNEZ

LETRADO D. ALFONSO FREIRE PICOS

D. Pelayo

PROCURADOR D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

LETRADO D. JUAN MANUEL MARTÍ BOSCH

APELADOS:

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LTD

LETRADO D. FERNANDO MARTÍNEZ SANZ

ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED

PROCURADOR Dña. ROSA MARÍA MARTÍNEZ VIRGILI

LETRADO D. ÁLVARO MARTÍNEZ DOMINGO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 127/2022

En Madrid, a 4 de marzo de 2022.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alfonso María Martínez Areso, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 694/2020, los autos de la sección de calificación del concurso nº 171/2013 ( incidente 35/2018), seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

Han intervenido en esta segunda instancia, D. Octavio y D. Pelayo, como apelantes, y la administración concursal de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, la propia entidad concursada y el Ministerio Fiscal, como apelados. Las partes han estado representadas y defendidas en legal forma.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante auto dictado con fecha 3 de octubre de 2013 se ordenó la apertura de la sección sexta del concurso de la entidad ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED.

SEGUNDO.-Formada la sección sexta del concurso, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de la sociedad concursada presentó informe, el 11 de diciembre de 2013, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, considerando personas afectadas por la calificación a D. Octavio y D. Pelayo, para los que solicitaba su inhabilitación por quince años para administrar bienes ajenos y la pérdida de sus derechos como acreedor, además de exigirle el importe de los créditos que no percibiesen los acreedores en la liquidación de la masa activa.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 10 de febrero de 2016, interesó la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, considerando persona afectada por la calificación a D. Octavio y D. Pelayo, para los que solicitaba su inhabilitación por quince años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedor, la condena a devolver lo indebidamente percibido, además de exigirle el pago de los derechos de crédito que no percibiesen los acreedores en la liquidación de la masa activa.

TERCERO.-Tramitadas las actuaciones por su cauce correspondiente, solo fue planteado escrito de oposición por parte de D. Octavio a la calificación interesada para el concurso y a las responsabilidades reclamadas.

CUARTO.-Tras ello, el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, el 20 de diciembre de 2019, cuyo fallo era el siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal y efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. DECLARAR CULPABLE el concurso de Astra Worldwide International Leasing.

2. DECLARAR personas afectadas por la presente declaración a don Octavio y a don Pelayo.

3. INHABILITAR para administrar bienes ajenos, y representar y administrar a cualquier persona, a don Octavio y a don Pelayo durante un período de quince años desde la firmeza de esta sentencia.

4. CONDENAR a los afectados a la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y también deberán responder personalmente de la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada.

5. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

QUINTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las respectivas representaciones de D. Octavio y D. Pelayo se interpusieron sendos recursos de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fueron tramitados en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 17 de septiembre de 2020.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

SEXTO.-La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 3 de marzo de 2022, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial, condicionado por la enorme carga de trabajo que pese sobre él.

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos de relevancia para el enjuiciamiento de esta contienda son los siguientes:

1º.- ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED es una sociedad de nacionalidad irlandesa, con domicilio en Dublín, que fue constituida el 17 de noviembre de 2006, cuyo centro de intereses principales se encontraba, sin embargo, en España porque siempre se gestionó la adopción de decisiones desde Madrid (así se determinó en su momento por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid- folio nº 5 de los autos);

2º.- ASTRA WORLWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED tenía por actividad la de subarrendar a AIR COMET S.A.U. los aviones previamente financiados a través de las filiales del banco HSH NORDBANK, que lo eran sus sociedades de leasing, AVIATION LEASING OPCO 5 SARL, AMENTUM AIRCRAFT LEASING Nº FIVE LIMITED, AMENTUM AIRCRAFT LEASING Nº SIX LIMITED y AVIATION LEASING OPCO, actuando así como intermediaria entre AIR COMET S.A.U. y la entidad bancaria;

3º.- los Sres. Pelayo y Octavio fueron partícipes en actuaciones de vaciamiento patrimonial de empresas del grupo de MARSANS; en concreto, en enero de 2011 distrajeron activos de la entidad ASTRA WORLWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED procedentes del cobro de un derecho de crédito contra AIRBUS SAS, de manera que de los 34 millones USD que percibieron a favor de aquella, derivaron 33.800.000 USD a la entidad Aszendía Asociados 21 SL, que era una sociedad en la que tenían sus particulares intereses y desde la que se traspasaron fondos a otros sujetos y entidades para aparentar dar cobertura a esos movimientos dinerarios (véase la memoria de solicitud del concurso, incorporada mediante CD, y la sentencia a la que nos referiremos seguidamente); por los comportamientos de esta clase fueron condenados los Sres. Pelayo y Octavio como autores de un delito de alzamiento de bienes, entre otros más, en sentencia dictada por la sección 3ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de fecha 7 de septiembre de 2015 (folios nº 178 a 271 de autos);

4º.- ASTRA WORLWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED está íntegramente participada por la mercantil TEINVER, S.L., sociedad holding que, a través de sus filiales, se dedicaba a una amplia gama de servicios, como transporte aéreo, transporte por carretera, agencias de viajes y hoteles. En junio de 2010 esta última entidad mercantil fue vendida a POSSIBILITUM BUSINESS SL,sociedad vinculada al Sr. Octavio;

5º.- la firma auditora KPMG denegó en informe emitido en 2012 su opinión referente a las cuentas de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED correspondientes al ejercicio 2010 por no ofrecer una información de la imagen fiel de la compañía a 31 de diciembre de 2010;

6º.- a partir del ejercicio 2010 ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED ya había agotado las posibilidades de seguir haciendo frente a las deudas a corto plazo (así figura en el informe emitido por la administración concursal al amparo del artículo 75 de la precedente LC- obra copia en CD incorporada a los autos);

7º.- en la Oficina Registro de Compañías de Irlanda (Companies Registration Office) no consta información contable de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED desde el 30 de septiembre de 2011 y según ese órgano esta entidad ha incumplido la obligación de presentación de la correspondiente declaración anual (así está documentado en los folios nº 60 a 63 de los autos);

8º.- D. Octavio y D. Pelayo fueron los administradores sociales de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED desde el 21 de diciembre de 2010 hasta el 23 de enero de 2013;

9º.- el 1 de abril de 2013 fue declarado, por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, el concurso de la entidad ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, con sujeción desde entonces al régimen de intervención; y

10º.- el 3 de octubre de 2013 se acordó la apertura de la sección sexta del concurso para la calificación de la insolvencia.

Sobre hechos de esa índole, el juzgado de lo mercantil que se ocupa del concurso de la entidad ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED lo ha calificado como culpable y aplicado sanciones, además de exigir responsabilidades, que hemos descrito en los antecedentes de esta resolución judicial, a D. Octavio y D. Pelayo. Son los respectivos recursos de apelación de estos administradores sociales, que lo fueron de la entidad concursada, los que nos van a ocupar en esta segunda instancia. Iremos analizando seguidamente cada uno de sus alegatos.

Es de aplicación al caso el texto de la precedente Ley Concursal 22/2003, con las modificaciones previas a las importantes reformas luego operadas por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, después por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y más tarde por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, ya que la sección de calificación del concurso de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED fue abierta mediante auto dictado con fecha 3 de octubre de 2013.

SEGUNDO.- La defensa de D. Octavio considera que el expediente de concurso se inició a instancia de quien no tenía capacidad para solicitarlo, porque según la legislación irlandesa una persona jurídica no puede ser la administradora de una entidad mercantil, con lo que resultarían nulas todas las actuaciones concursales, incluidas las de calificación. Este planteamiento del recurrente pretende suscitar en esta fase procesal un debate que resulta impropio del trámite en el que nos hallamos. La posibilidad de oponerse que se le concedió a D. Octavio en la sección 6ª del concurso de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED lo fue para poder resistirse a las pretensiones planteadas contra él en materia de calificación ( artículos 170 y 171 de la precedente LC y artículos 450 y 451 del vigente TR de la LC). No cabe utilizar la sección de calificación como una oportunidad añadida para poder formalizar una suerte de oposición a la declaración de concurso y por lo tanto para que tengan que reexaminarse aquí los requisitos de legitimación precisos para su solicitud. Ese problema ya fue tratado en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, con fecha 1 de abril de 2013, por el que se declaró el concurso de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, que no puede ser aquí revisado, porque no es la resolución judicial objeto de recurso.

TERCERO.- Las quejas manifestadas por D. Octavio sobre la prueba pericial económica por él pretendida fueron ya respondidas por este tribunal mediante los autos de 9 de octubre y 20 de noviembre de 2020. Allí explicamos que no puede considerarse que se haya privado a una parte de un medio de prueba cuando pueda estimarse que ello resultaba imputable al propio interesado ( artículo 460.2.2 de la LEC). Esa imputabilidad puede atribuirse cuando la parte en cuestión hubiese incumplido o no hubiera sido diligente con las cargas de gestión que le corresponden en cuanto a la aportación de prueba. Nada más tenemos que añadir a lo que ya expusimos entonces para denegar la práctica de nuevas pruebas en segunda instancia.

CUARTO.- Asevera la defensa de D. Octavio que la juzgadora de la primera instancia habría incurrido en una infracción del principio de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC) por haberse pronunciado sobre la causa de calificación consistente en no haber solicitado en plazo la declaración de concurso de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED ( artículo 165.1 º en la versión originaria de la LC, que pasó luego a ser numerado como artículo 165.1.1º por Ley 9/2015). La razón de ello estaría, según el apelante, en que la administración concursal desistió en el acto de la vista de ese alegato, con lo que ni tan siquiera debió analizarse en sentencia.

El planteamiento del recurrente está tratando de obviar que la legitimación activa en materia de calificación no sólo la ostenta la administración concursal, sino también el Ministerio Fiscal ( artículos 169 y 170 de la precedente LC), por lo que tanto monta lo que plantee y sostenga cualquiera de ellos para mantener las pretensiones en la sección sexta del concurso. Y en el dictamen emitido por el fiscal en los autos éste también imputó como causa de calificación el incumplimiento del deber de solicitar el concurso (invocando explícitamente el artículo 165.1 º de la LC antes mencionado), afirmando que desde 2010 mediaba la imposibilidad de la concursada de hacer frente a las deudas a corto plazo. No se cometió, por lo tanto, en la resolución apelada la infracción procesal que afirma la parte recurrente.

QUINTO.- El recurso de la defensa del Sr. Octavio sostiene que no cabría apreciar la culpabilidad del concurso ni por vía de la presunción derivada de la falta de llevanza de la contabilidad social ( artículo 164.2.1º de la originaria LC), que fue apreciada en la resolución apelada (como se explicaba en su cuatro fundamento jurídico), ni por mor de la ausencia de formulación o depósito de cuentas ( artículo 165.3º de la originaria LC - 165.1.3º en su numeración posterior), que la juzgadora consideró que habría quedado subsumida en la causa precedente (como indicaba en el sexto de los fundamentos). Defiende el apelante que siendo ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED una entidad irlandesa lo relevante era atenerse a las exigencias de la ley de Irlanda en esa materia, que se habrían cumplido por medio del despacho de abogados Arthur Cox, que es el que se habría negado a entregar la documentación contable de esa entidad si no se le pagaban antes sus honorarios.

El análisis de la información incorporada a los autos nos permite poner en entredicho la correcta aplicación al presente caso de la causa de calificación consistente en la falta de llevanza de la contabilidad social, por la sencilla razón de que está reflejado en los informes de la administración concursal que se tenía noticia, al parecer fiable, de que los libros y la documentación de la sociedad ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED se hallaban en el despacho abogados irlandés Arthur Cox donde se gestionaban, hasta el punto de que esta entidad fue requerida para su entrega y, lejos de negar su tenencia, condicionó el acceso a ello al pago de unos honorarios que la administración concursal se resistió a desembolsar por considerarlos un crédito concursal. Ante esta circunstancia, ni puede afirmarse que no se llevase la contabilidad, porque los indicios apuntan a lo contrario, ni puede reprocharse a los administradores de la sociedad la accesibilidad o la disponibilidad a la fuente probatoria, porque estamos hablando de documentación en poder de un tercero sito en otro país, con una razón justificativa para que ello fuera así. La negativa de ese tercero a entregar la documentación no puede imputarse a los señores Octavio y Pelayo.

Ahora bien, tal razonamiento jurídico conlleva como ineludible consecuencia que se reactive la segunda imputación, que en la primera instancia se había considerado subsumida en la apreciación de la precedente. Si ésta no se sostiene, al haber desaparecido el obstáculo para ello, hay que pronunciarse de modo explícito sobre la posibilidad de apreciar la causa de calificación consistente en la ausencia de formulación o depósito de cuentas ( artículo 165.3º de la originaria LC - 165.1.3º en su numeración posterior). Y ésta, en la segunda de sus modalidades, es claro que concurre en el presente caso, por cuanto está documentado en autos que según la Oficina Registro de Compañías de Irlanda (Companies Registration Office) desde el 30 de septiembre de 2011 no se ha vuelto a presentar la correspondiente declaración anual (así está documentado en los folios nº 60 a 63 de los autos según documento de ese órganos expedido el 2 de agosto de 2013) correspondiente a ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, con lo que se han incumplido las obligaciones impuestas por la ley irlandesa en materia de depósito de contabilidad ( artículo 127 de la Ley de Sociedades de 1963, modificada por el artículo 60 de la Ley de aplicación del Derecho de sociedades de 2001, todo ello referido a la normativa irlandesa en vigor al tiempo de los hechos concernidos). De esta conducta no pueden excusarse los recurrentes, pues una cosa es que estuviese comisionada la llevanza de las cuentas a un despacho irlandés, y éste haya sido remiso a exhibirlas, y otra que se hayan incumplido las exigencias de la normativa irlandesa sobre el depósito contable, de lo que son lógicamente responsables quienes regentan la administración social, ya sea por negligencia propia o por culpa in vigilando. El incumplimiento de esa obligación data de un momento temporal bajo el mandato de los señores Octavio y Pelayo, previo a su entrada en prisión, por lo que no puede justificarse su inacción al respecto.

Esto desencadena el juego de una de las presunciones 'iuris tantum' de concurso culpable (la prevista en el artículo 165.3º de la originaria LC - 165.1.3º en su numeración posterior), que opera a partir de que sean advertidos determinados comportamientos omisivos por parte del concursado. Con lo que se traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de tener que ser él quien pruebe la falta de incidencia causal de la circunstancia apreciada en la agravación de la insolvencia (así lo entendía la jurisprudencia, antes incluso de la explicitación expresa que se efectuó en la LC mediante la reforma por Ley 9/2015 - sentencias de 20 de abril de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014). Y aquí la opacidad que la falta de depósito de la información contable ha suscitado no puede favorecer, precisamente, al apelante.

SEXTO.- La defensa del Sr. Octavio critica que se tome en cuenta para la calificación la sentencia dictada en 2015 por la Audiencia Nacional, ya que considera que ésta desborda los hechos a los que se contraía el informe de calificación. Además, entiende que no habría soporte para una imputación de alzamiento como soporte de la calificación, tal como la que se realiza en la resolución apelada. Por otro lado, alega que las consecuencias civiles de la mencionada sentencia no implicarían la apreciación de una conducta fraudulenta de los administradores de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED.

Este tribunal no tiene la misma percepción que el recurrente. En primer lugar, la conducta de distracción de activos pertenecientes a ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED en la que estaban implicados los señores de Octavio y Pelayo, en concreto de los fondos procedentes del cobro de un derecho de crédito contra AIRBUS SAS, ya aparecía mencionada en los escritos calificación. No se trata, por lo tanto, de un hecho nuevo que pudiera sorprender el ejercicio de derecho de defensa de los recurrentes. No desde el punto de vista fáctico, ni tampoco jurídico. Porque, si bien es cierto que la administración concursal consideraba ese evento como una salida fraudulenta de bienes o derechos, que debería enmarcarse en un determinado período temporal, en cambio, el fiscal la calificó como un alzamiento, que no quedaba constreñido a ese mismo requisito cronológico.

En segundo término, el desplazamiento de activos patrimoniales pertenecientes a ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, urdiendo un entramado al efecto, hacia otras entidades distintas de la titular de tales derechos, sin que conste que ésta recibiese una real y adecuada contraprestación por ello, puede integrar el tipo del alzamiento de bienes si con ello se la coloca en situación tal que se dificulta o impide el ejercicio del derecho de los acreedores a poder cobrar sus créditos. Es más, es que por ese preciso comportamiento fueron condenados los Sres. Pelayo y Octavio como autores de un delito de alzamiento de bienes, entre otros más, en sentencia dictada por la sección 3ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de fecha 7 de septiembre de 2015 (folios n 178 a 271 de autos). Como el concepto penal de alzamiento puede resultar más restringido que el concursal, consideramos que habiendo mediado una condena explícita por ese tipo no tiene ya cabida en la sección de calificación que se polemice al respecto. Puede concebirse una situación en la que lo que escapase al juicio criminal pudiera todavía tener cobertura en el alzamiento que permite la calificación culpable en lo concursal; pero existiendo ya la condena por alzamiento, la polémica sobre la apreciación de éste en el concurso resulta por completo ociosa.

En tercer lugar, se trataba de maniobras preconcebidas que, como queda muy claro en la resolución penal, procuraban la distracción de fondos y provocaban la despatrimonialización de la concursada en perjuicio de sus acreedores. Qué más puede pedirse para la constatación de la conducta ilícita de los administradores sociales que el hecho incontestable de que han sido sancionados en la vía criminal por ese motivo merced, incluso, a su propio aquietamiento.

SÉPTIMO.- La defensa del Sr. Octavio aduce que la carencia de actividad de la sociedad ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, desde que su cliente AIR COMET cesó su actividad en el año 2009, es una circunstancia que revela que el incumplimiento por los administradores sociales del deber de instar el concurso no pudo determinar la agravación de la insolvencia y por lo tanto no podría servir para justificar ni la inhabilitación ni las consecuencias patrimoniales impuestas al Sr. Octavio.

Para empezar, debemos subrayar que la existencia de una diversidad de otras concausas (alzamiento e incumplimiento de depósito contable) alternativas a la aquí mencionada permitiría sustentar la calificación y derivar de ello la inhabilitación y las consecuencias patrimoniales impuestas al Sr. Octavio. Pero, además, consta en autos que a partir del ejercicio 2010 ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED ya había agotado las posibilidades de seguir haciendo frente a las deudas a corto plazo (así figura en el informe emitido por la administración concursal al amparo del artículo 75 de la precedente LC- obra copia en CD incorporada a los autos). Por lo que sus administradores sociales, que lo eran D. Octavio y D. Pelayo desde finales de ese año, estaban obligados a cumplir con el mandato del artículo 5 de la precedente LC y a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que conocieron o debieron conocer el estado de insolvencia. No lo hicieron así. La doctrina jurisprudencial ha señalado, a propósito de la calificación culpable del concurso basada en el incumplimiento del deber de solicitarlo, que la presunción 'iuris tantum' contenida en el artículo 165.1º de la LC (que pasó a ser el artículo 165.1.1º tras la reforma por Ley 9/2015), abarca no sólo la consideración de que ha mediado una conducta por parte del deudor que ha sido realizada con dolo o culpa grave, sino también que con ello ha agravado su insolvencia (así lo ha explicitado, además, la reforma por Ley 9/2015, aunque la jurisprudencia ya lo entendía así para la redacción de la norma anterior a ella). Por eso, en sus sentencias números 492/2015, de 17 de septiembre, 269/2016, de 22 de abril y 490/2016, de 14 de julio, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como ya lo apuntaba antes en las sentencias de 20 de abril de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014, señala que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso en acudir a concurso no incidió causalmente en la agravación de la insolvencia.

Con solo tener en cuenta que la omisión de acudir en tiempo al concurso permitió que el Sr. Octavio orquestara, con posterioridad a 2010, operaciones que conllevaron disminuciones de activos de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, se pone de manifiesto que la justificación que debería proporcionar para desvirtuar la presunción legal anudada a su conducta omisiva tendría que resultar convincente. No nos basta, por lo tanto, con que se limite a referirse a que la sociedad por él administrada atravesaba una situación de inactividad comercial, pues ello no impidió que se acometieran actuaciones con incidencia patrimonial en el seno de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED que hubieran debido estar fiscalizadas en un contexto de concurso.

OCTAVO.- La defensa de D. Pelayo entiende que la falta de escrito de oposición por su parte a las pretensiones en materia de calificación no debería haberse valorado como una conformidad, cuando sí compareció luego a la vista oral para defenderse.

Sin embargo, el Tribunal Supremo (sentencia nº 574/2017, de 24 de octubre) considera que la previsión que se contenía en el artículo 171.2 LC (ahora en el artículo 451.2 del vigente TR de la LC aprobado por RDL 1/2020) suponía una de las excepciones a la regla de la oposición implícita a que se refiere el artículo 496.2 LEC a propósito de la situación de rebeldía, de manera que en la correspondiente sección del concurso se equipara la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación. Por lo que con su omisión al trámite que le fue ofrecido precluyó para el Sr. Pelayo la posibilidad de hacer valer motivos de oposición que dejó de aducir en tiempo y forma. Tan sólo puede admitírsele que funde ahora su recurso en la comisión de deficiencias jurídicas por el juez del concurso a la hora de la apreciación de los hechos o del derecho aplicable a tenor de lo expresado en su sentencia.

NOVENO.- La defensa de D. Pelayo considera que no puede calificarse el concurso como culpable por la falta de contabilidad posterior a 2010, cuando la misma estaba en poder del despacho Arthur Cox y no tenía disponibilidad de la misma para aportarla al procedimiento. Ya hemos dado respuesta a este planteamiento al analizar el recurso del otro apelante, por lo que nos remitimos a lo que hemos expuesto antes, que resulta trasladable, mutatis mutandi, al alegato del Sr. Pelayo.

DÉCIMO.-La defensa de D. Pelayo discute la apreciación de alzamiento como causa que justifique la calificación del concurso de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED. Pero a ello ya hemos dado respuesta al responder al recurso del otro apelante, por lo que nuevamente nos remitimos a lo que anteriormente hemos señalado. No tiene sentido que se pretenda quitar relevancia a la sentencia dictada por la sección 3ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de fecha 7 de septiembre de 2015 (folios n 178 a 271 de autos) con el alegato de que fue dictada con la conformidad de los acusados. Porque se trata, con independencia del mecanismo que la generase, de una sentencia condenatoria penal que el tribunal mercantil, por razones de seguridad jurídica y de coordinación de resoluciones judiciales, no puede ignorar. Tanto los hechos probados de la misma como su fallo resultan de gran relevancia. Por lo que ningún sentido tiene que se pretenda cuestionar que el Sr. Pelayo tuvo parte en las conductas que allí se le imputaban y que determinaron su condena por alzamiento de bienes, en relación con los mismos hechos que aquí interesan y que habían sido aducidos en la sección sexta como soporte para la calificación concursal.

Las conductas previstas en el artículo 164.2 de la precedente Ley Concursal (tales como la del alzamiento de bienes), con independencia de la concurrencia o no de cualquier otra circunstancia, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso. Basta, por lo tanto, con constatar la concurrencia de un comportamiento subsumible en alguna de las presunciones 'iuris et de iure' previstas en dicho precepto legal para que ello deba conllevar la declaración como culpable del concurso, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Esto se debe a que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que si se aprecia la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de quien gestione ésta, el concurso habrá de ser calificado, de manera inexorable, como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, como algo distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia. Porque se trata de '...supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza...'(según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma (que constituyen tipos de mera actividad - sentencias de la Sala 1ª de 6 de octubre de 2011, sentencia de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012). De modo que la realización de las actuaciones que, ya sean positivas o negativas, se describen en los seis ordinales de la misma, es determinante de aquella calificación por sí sola, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas. Porque en algunos de esos casos es la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador la que provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia. O, en cambio, lo que provoca es un daño difuso, que resultaría difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable, pero que el legislador considera suficiente para sustentar la calificación.

UNDÉCIMO.- La defensa de D. Pelayo sostiene que no ha quedado probado que la sociedad ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED no pudiera cumplir con sus obligaciones exigibles a corto plazo en el año 2010, ni el incumplimiento por su parte del deber de solicitar el concurso.

Este tribunal constata que la información contable aportada a las actuaciones, referida a los ejercicios 2008 a 2010, es la que ha permitido que la administración concursal, en el informe emitido al amparo del artículo 75 de la precedente LC (obra copia en CD incorporada a los autos), pueda señalar que a partir de 2010 ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED ya había agotado las posibilidades de seguir haciendo frente a las deudas a corto plazo. Se trata de una conclusión soportada en datos objetivos, como la mencionada información contable de la que se disponía hasta esa fecha, que aparece desglosada en el texto del informe. No solo los dígitos de las partidas contables, sino también los ratios expuestos en ese documento revelan lo fiable de la conclusión alcanzada. No se ha presentado, por otro lado, en tiempo y forma una peritación alternativa que la desvirtúe, por lo que es la única opinión técnica que obra en autos.

Que la auditoría de KPMG pusiera reparos a las cuentas del ejercicio 2010 no quita que haya habido que manejar los únicos datos disponibles sobre la referida sociedad y que haya habido que trabajar y obtener conclusiones a partir de ellos. Ningún sentido tiene que simplemente se le pretenda negar valor probatorio a la única información contable que estaba disponible (la elaborada hasta 2010), cuando no se ha ofrecido otra alternativa mínimamente fiable.

Ya hemos señalado antes que, siendo ello así, no hay duda de que quienes eran administradores sociales de ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED a finales de 2010, que lo eran D. Octavio y D. Pelayo, estaban obligados a cumplir con el mandato del artículo 5 de la precedente LC y a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que conocieron o debieron conocer el estado de insolvencia. Pero es bastante claro que, simple y llanamente, omitieron actuar de ese modo.

El incumplimiento del deber de solicitar el concurso integraba la presunción 'iuris tantum' contenida en el artículo 165.1º de la LC (que pasó a ser el artículo 165.1.1º tras la reforma por Ley 9/2015), cuyo alcance no es solo dar cobertura a la consideración de que había mediado una conducta por parte del deudor que ha sido realizada con dolo o culpa grave, sino también que con ello había agravado su insolvencia (así lo ha explicitado, además, la reforma por Ley 9/2015, aunque la jurisprudencia, antes mencionada, ya lo entendía así para la redacción de la norma anterior a ella, que es la que aquí resulta aplicable).

DUODÉCIMO.- La defensa de D. Pelayo se queja de que no se ha motivado y analizado adecuadamente la contribución de cada uno de los sujetos condenados en los hechos. Reclama que, en el peor de los casos, se modere la duración del período de inhabilitación que le ha impuesto la juzgadora, valorando con ello su colaboración con la administración concursal (aportando la información pedida por ella e incluso haciendo gestiones para que la masa del concurso pudiera recuperar un impuesto de las autoridades luxemburguesas).

Discrepamos del parecer del apelante. La juzgadora sí ha analizado la implicación del Sr. Pelayo en las conductas que han motivado la calificación, advirtiendo que le resultaban directamente imputables por razón de su comportamiento, activo u omisivo, según cada caso, en el desempeño del cargo de administrador social que ostentaba. No era preciso que hiciese nada más que esto a la luz de la norma aplicable. A partir de ahí correspondía al ahora recurrente haber justificado adecuadamente las circunstancias que hubieran podido permitir que se contemplase una eventual exoneración de responsabilidad por su parte, lo que poco tiene que ver con aducir simples excusas ante conductas injustificables como las que se han puesto de manifiesto en el expediente.

Por otro lado, el pronunciamiento sobre la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación culpable del concurso forma parte del contenido necesario de la sentencia de calificación (así se deduce de los imperativos términos del artículo 172.2.2ª de la precedente Ley Concursal y tiene sentido que así sea, porque subyace en ello la defensa del interés público), lo que obligaba al juez de lo mercantil a fallar sobre ello. Puesto que es preciso que el juez aquilate el factor temporal de tal pronunciamiento, ya que la ley señala una horquilla que comprende desde los dos hasta los quince años de inhabilitación, reconocemos que resulta imprescindible que aquél motive la decisión que finalmente adopte al respecto si desea imponer una duración diferente de la correspondiente al mínimo legal de dos años.

Pero tal motivación existe en la resolución apelada, en la que se confiere especial relevancia a la gravedad de los hechos en los que se implica al Sr. Pelayo, a lo que ya nos hemos referido. Es cierto que la administración concursal rebajó su solicitud inicial de quince años de inhabilitación para ambos administradores, para postular luego sólo siete en el caso concreto del Sr. Pelayo. Pero esta minoración de la petición no se produjo en el caso del fiscal, que mantuvo la petición del máximo de 15 años para ambos, que fue la acogida por la juzgadora.

La participación en actividades de alzamiento de bienes, que incluso ha sido penada criminalmente, merece ser objeto de especial censura, porque resulta inadmisible a la luz del patrón de conducta mercantil al que debe atenerse el administrador societario. Pero es que junto a ella hemos reseñado, además, la concurrencia de concausas para la calificación culpable. Los comportamientos referidos suponen, en conjunto, una interferencia de gran entidad para alterar el buen funcionamiento del tráfico mercantil y las consideramos tan faltas de posible justificación que no podemos censurar que la respuesta de la juzgadora en la primera instancia haya sido tan severa. El hecho de que el apelante Sr. Pelayo haya colaborado luego con la administración concursal solo le evita que hayan podido suscitarse motivaciones adicionales para la calificación culpable, pero no aminora la enorme gravedad de las conductas que han motivado la calificación. En la medida en que la inhabilitación debe ser una adecuada respuesta para ello, no vemos motivo para moderar la sanción impuesta en la primera instancia.

DECIMOTERCERO.-La desestimación de ambos recursos conlleva la imposición a los apelantes de las costas con ellos generadas en la segunda instancia, a tenor de la regla prevista en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones D. Octavio y D. Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en el seno de la sección de calificación del concurso nº 171/2013 (incidente 35/2018).

2º.- Imponemos a las mencionados apelantes las costas generadas en la segunda instancia con sus respectivos recursos.

Decretamos la pérdida del correspondiente depósito que hubieran tenido que constituir los recurrentes para apelar, a cuyo importe deberá dársele el destino legal correspondiente.

Hacemos saber a las partes que contra esta resolución judicial no cabe hacer valer recurso ordinario alguno. No obstante, les informamos de que, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación para la admisión de esa clase de medios de impugnación, pueden tener la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.