Sentencia CIVIL Nº 127/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2127/2020 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2127/2020

JUICIO ORDINARIO Nº 431/2018

S E N T E N C I A Nº 127/22

PRESIDENTA ILMA SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En la Ciudad de Sevilla, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 recaída en los autos Juicio Ordinario número 431/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE SEVILLA promovidos por D. Baltasar representado por el Procurador Sr RAFAEL CAMPOS VÁZQUEZ, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (ahora BANCO SANTANDER S.A.)representado por el Procurador Sr. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. RAFAEL CAMPOS VÁZQUEZ en nombre y representación de D. Baltasar, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,

PRIMERO.- Declaro la nulidad del contrato de 28 de septiembre de 2.011 de adquisición de 200 valores de obligaciones subordinadas VT. 10-21 del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., total 200.000 euros; suscrito por las partes.

SEGUNDO.- Condeno a las partes a restituirse de forma recíproca las prestaciones, por lo que la entidad demandada debe restituir al demandante la cantidad 200.000 euros, con un interés anual igual al legal del dinero computado desde el 28 de septiembre de 2.011, y el demandante debe restituir a la demandada los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, con un interés anual igual al legal del dinero computado desde la fecha de su correspondiente percepción.

TERCERO.- Todo ello se entiende con expresa imposición a la demandada de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio que precede al recurso gira en torno a un contrato de adquisición Obligaciones Subordinadas Banco Popular Vencimiento 10-21, suscrito el 28 de septiembre de 2.011 por D. Baltasar en una oficina de Banco Popular , por importe de 200.000 euros, en virtud del cual adquirió 15 títulos.

En la demanda sostenía en síntesis el Sr. Baltasar, que las obligaciones subordinadas les fueron ofrecidas por el Banco como una especie de depósito a plazo fijo pero que daba algo más de interés y que tenían mayor disponibilidad, puesto que 'las podía sacar' en cualquier momento y que además tenía la garantía 100% de Banco Popular, con lo que le aseguraban igualmente seguridad y liquidez, , habiéndole ocultado el Banco la información necesaria sobre su auténtica naturaleza y sobre los riesgo que realmente comportaban, incumpliendo así el deber de información que tenía para con él, que es un cliente minorista.

Por todo ello solicitaba que se declara la nulidad o anulabilidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas por error o dolo con las consecuencias previstas en el art. 1303 del C.c., de restitución recíproca de prestaciones y subsidiariamente que se declarara la nulidad por incumplimiento de las obligaciones de la demandada en materia de diligencia, lealtad e información y, en otro caso que se le condenara a indemnizar daños y perjuicios por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.101 del C.c., dada la negligente y dolosa actuación en cuanto a su asesoramiento a la hora de suscripción de un producto complejo.

Banco Popular se opuso a la demanda e interesó su desestimación argumentando sustancialmente:

1. Que el actor pretendía en realidad trasladar al Banco el riesgo que voluntariamente asumió en la contratación de las Obligaciones Subordinadas en 2011, tras más de siete años desde su adquisición.

2. Que las Obligaciones Subordinadas de una entidad financiera cotizada son títulos de renta fija y que en este caso fueron emitidas por Banco Popular, con vencimiento a diez años, asumiendo la subordinación de los valores en el orden de prelación de cobro en caso de insolvencia. Ese producto de deuda permitía a los inversores recibir una retribución del 8,25% anual claramente superior a la convencional; es decir, por cada 100.000 euros de inversión se obtenía un rendimiento de 82.500 euros al finalizar el período de diez años. La contrapartida (el principal riesgo de la inversión) residía en la subordinación, directamente relacionada con la situación del emisor, pues, si incurría en una situación de concurso, disolución y liquidación u otra circunstancia análoga, los créditos de los titulares de Obligaciones Subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes. La asunción por el inversor de ese riesgo era la contrapartida de la alta rentabilidad porque, como es sabido, a mayor riesgo, mayor rentabilidad.

3. Que no es cierto que las obligaciones subordinadas se ofreciera al Sr. Baltasar como si fueran un depósito a plazo fijo, sino que por el contrario se le informó de la naturaleza, de las características y de los riesgos del producto.

4. Que como consecuencia del proceso de resolución de la entidad, la tercera medida adoptada por el FROB en su resolución de 7 de junio de 2.017 fue la conversión en acciones de los instrumentos de capital adicional de nivel 2 (Obligaciones Subordinadas) y su posterior venta a Banco Santander, S.A. a consecuencia de lo cual las Obligaciones Subordinadas suscritas por el demandante fueron convertidas en acciones y posteriormente vendidas, por lo que el cliente, al igual que todos los demás inversores de esa condición, dejó de ser tenedor de esos títulos, decisión que no fue tomada por Banco Popular, debiendo asumir el inversionista la pérdida derivada de la inviabilidad de la entidad.

4. La acción estaba caducada.

5. Al haberse informado al cliente, que en realidad, frente a lo que pretende hacer ver tiene un perfil inversor, no puede hablarse de error esencial y además el mismo, de existir, sería inexcusable, pues el actor habría omitido incluso la más leve de las diligencias, como es leer los materiales informativos que la entidad bancaria le entregó explicando las características y los riesgos del producto, decidiendo mantenerlo en su poder, pese a que Banco Popular comunicó a los titulares de obligaciones subordinadas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación. En particular, la información entregada de manera personalizada al actor con posterioridad a la inversión confirmaba la inexistencia de error alguno.

6. No concurrirían los presupuestos necesarios para que pudiera prosperar la acción de indemnización que se formulaba de manera subsidiaria.

Seguido el Juicio por sus trámites, el Juez de Primera Instancia estimó la demanda en su integridad, tas rechazar la excepción de caducidad y considerar la existencia de error invalidante en la suscripción de las obligaciones subordinadas, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Cc.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte demandada que interesa su estimación, la revocación de aquélla y la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la actora.

Al recurso se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso sostiene el apelante que la acción se encuentra caducada frente a lo que se afirma en la sentencia, puesto que el Tribunal Supremo tiene establecido en sentencias como la de 9 de julio de 2.019 que el negocio de adquisición de obligaciones subordinadas se consuma en el mismo momento en que se produce la adquisición, con lo cual la caducidad habría operado el 28 de septiembre de 2.015.

El motivo no va a ser estimado, la sentencia invocada por la apelante se refiere a un supuesto de nulidad de un bono estructurado ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA y, si bien es cierto que en ella se alude a que los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas se consuman al tiempo de la adquisición, también lo es que en la misma se establece de forma clara y contundente, que en la interpretación del art. 1301.IV CC la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ) sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Y que en tales casos la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (de Pleno) , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Esa es la Jurisprudencia constante que ha aplicado el Juez de Primera Instancia en su sentencia a cuyo contenido nos remitimos en tanto en cuanto desarrolla ampliamente el contenido de la doctrina del T.S. al respecto.

Como de forma impecable razona el Juez en la sentencia en el año 2.015 el actor no podía ser consciente de la naturaleza y riesgos reales del producto suscrito, que sufrió fluctuaciones en su valor nominal en los años sucesivos, en algunas ocasiones a la baja, pero también en otras al alza, proporcionándole rendimientos hasta el año 2.016.

Como se resuelve en la sentencia el dies a quo para el cómputo de la caducidad ha de fijarse en el 27 de junio de 2.017 , fecha en que el FROB implementó las medidas subsiguientes al proceso de resolución de la entidad demandada convirtiendo las obligaciones subordinadas, como instrumentos de capital de nivel 2, en acciones que inmediatamente fueron vendidas al Banco de Santander con el resto de las acciones de Banco Popular por un precio global de 1 euro, momento en el cual el actor pudo tomar cabal conocimiento sobre los riesgos de la inversión.

Dicha decisión se atiene a la doctrina jurisprudencial antes referida y así el T.S. en su sentencia de 27 de octubre de 2.020 establece:

' Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de obligaciones subordinadas posteriormente canjeadas en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Desestimación.

... 3.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

4.- En aplicación de esta jurisprudencia, la Audiencia ha considerado que el día inicial del cómputo del plazo debe ser el 16 de marzo de 2012 en que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, pues 'en ese día, por un lado, dejaba de tener participaciones preferentes [sic] por lo que aquel contrato quedaba consumado, y por otro lado, que ya en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de recuperar su inversión'.

Este criterio no contradice la jurisprudencia antes reseñada de esta Sala, antes bien la aplica en la medida en que fija en tal hito temporal el momento en que los demandantes pudieron ser conscientes de su error. El hecho de que a tal fecha todavía no estuviese determinado el importe total de la pérdida sufrida no empece que en la operación de canje se pusiera ya de manifiesto el riesgo de pérdida del capital invertido, y así lo reconocen los propios demandantes cuando afirman en su recurso que fue la entidad demanda 'la que induce a los demandantes (...) a efectuar el canje, so pena de perder todo lo invertido y, ante la falta de alternativas, accedieron a aquel canje...'.Criterio mantenido en la más reciente de 2 de marzo de 2.022.

Siendo el día inicial del cómputo el 27 de junio de 2.017 y habiéndose interpuesto la demanda el 6 de marzo de 2.018, es claro que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento no puede considerarse caducada.

TERCERO.-En las siguientes alegaciones del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de error vicio y a la concurrencia de los presupuestos necesarios para que el mismo, en su caso, pueda invalidar el consentimiento.

Respecto del error en el consentimiento, la sentencia del Tribunal Supremo 21 de septiembre de 2012 recogiendo la doctrina tradicional establece 'CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

Tal doctrina se matiza en el ámbito de la suscripción de productos de inversión por parte de clientes minoristas, dado que la asimetría informativa existente entre las entidades que comercializan tales productos y los cliente determina un especial deber de información por parte de aquéllas para con éstos, respecto de la explicación de la naturaleza y de los riesgos de los productos a suscribir, que, de infringirse, permiten presumir el error y considerarlo además excusable, según resulta de la propia normativa sobre Mercado de Valores y Jurisprudencia que lo interpreta.

Así, ya en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2.015 se dice:' 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo,de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

En nuestro caso la apelante sostiene que no existe error invalidante porque, a su juicio, resulta acreditado que el actor tiene un perfil profesional que le identifica como un sujeto con experiencia financiera suficiente para comprender la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas que adquiría, ya que es titular de una serie de inmuebles y gestiona un cortijo, estando acostumbrado al tráfico comercial. Además, fue convenientemente informado como resulta de la prueba documental acompañada con el escrito de contestación, siendo la información contenida en el contrato en sí misma completa, veraz y suficiente para una persona con la experiencia del demandante. Considera que, en cualquier caso, el error sería inexcusable dadas las circunstancias expuestas.

Pues bien, esta Sala, tras revisar el material probatorio obrante en autos, llega a las mismas conclusiones que el Juez de Primera Instancia a las que cabría remitirse sin más para la desestimación del recurso.

Como indica la sentencia del T.S. parcialmente transcrita en el fundamento anterior las obligaciones subordinadas, son productos complejos. Se lee al respecto en la mencionada sentencia:'Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.'.

Pues bien, en la propia documental aportada por la parte demandada se comprueba que el actor fue calificado por la entidad como cliente minorista y el hecho de que tenga propiedades inmobiliarias varias y gestione un cortijo, no puede hacer presumir que tenga experiencia inversora, pues de hecho no se demuestra que hubiera suscrito cualquier otro producto complejo antes de las obligaciones subordinadas y el empleado que se las vendió declaró en el acto del juicio que según su criterio D. Federico tenía un perfil conservador y tan solo tenía una libreta de ahorros con un importante saldo y en su día un depósito a plazo fijo, con lo cual es evidente que el banco tenía un elevado deber de información para con el mismo y así el Tribunal Supremo en sentencias como la de 16 de noviembre de 2016 establece : ' Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

Partiendo de tal premisa, de la documental aportada y de la propia testifical del empleado del Banco no resulta en absoluto que el Sr. Baltasar al suscribir la orden de compra de las Obligaciones hubiera recibido con la suficiente antelación una información clara sobre la naturaleza del producto, antes al contrario, la información ofrecida al respecto se contiene en el propio contrato y en documentación que se le entrega el mismo día de su suscripción, según resulta del documento nº 14 de la contestación y no puede perderse de vista que el Tribunal Supremo viene exigiendo en caso de clientes no profesionales que la información facilitada sea clara precisa suficiente y entregada con la antelación necesaria para que el mismo pueda llegar a comprender los auténticos riesgos del producto contratado, llegando a presumir el error si no se acredita esto último.

Así en la sentencia de la Sala 1ª de dicho Tribunal de 10 de Septiembre de 2.014, relativa a la suscripción de un producto de inversión complejo por cliente minorista cuando aún, no se había transpuesto a nuestro Ordenamiento la Directiva MIFID se lee: 'Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. '.

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes' , establece en su art. 12:

'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] '

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempopara evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. '..

...El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable...

...cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

5.- Deber de informar con suficiente antelación.

Hay que acoger también la impugnación relativa al argumento empleado por la audiencia para rechazar el carácter excusable del error, consistente en que al firmar las condiciones particulares de la póliza de seguro pudieron conocer el alto riesgo asumido.

Además de los razonamientos expresados anteriormente sobre la insuficiencia de la información facilitada a los demandantes por su falta de concreción sobre los extremos relevantes del producto contratado, su emisor y los riesgos asociados al mismo,las demandadas infringieron la obligación de informar a los potenciales clientes al ofertarles el producto, con suficiente antelación respecto de la suscripción del contrato. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes '. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información ' clara, correcta, precisa, suficiente ' que debe suministrarse a la clientela sea ' entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación '.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa'.

Además de no facilitarse la información con antelación suficiente, el director de la oficina bancaria reconoció en el acto del juicio que fue él el que le ofreció las obligaciones al Sr. Baltasar como un producto conservador, que solo tenía el inconveniente de su falta de liquidez inmediata aunque era negociable en Mercado Secundario, lo que nos sitúa ante una operación no de simple comercialización, sino de asesoramiento y, estando en vigor al tiempo de la suscripción la normativa MIFID, no consta se le efectuara test de idoneidad. Todo ello refuerza la presunción de la existencia de error esencial y, en base a la Jurisprudencia expuesta, excusable, que no se encuentra confirmado por actos posteriores

Así las cosas, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia por sus propios acertados razonamientos jurídicos

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso se imponen las costas derivadas del mismo a la parte apelante ( art. 398 de la LEC)..

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 431/18 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la resolución recurrida.

3.- Condenar a la apelante al pago de las costas del recurso.

Dada la desestimación del recurso, la recurrente pierde el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 4050 0000 06 y/o 04 2127 20.

Y a su tiempo, devuélvase el expediente digital al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución, remitida vía telemática, y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.