Sentencia Civil Nº 1271/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1112/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01271/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1112/2012

Autos nº: 28/2012

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Milagros

Procurador: DON JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

P. Apelada: DON Roque

Procurador: DON ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1 2 7 1

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 21 de noviembre de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de divorcio nº 28/2012; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, doña Milagros ; representada por el Procurador don Jose Ramón Rego Rodriguez; y de otra, como parte apelada, don Roque ; representado por el Procurador don Antonio Esteban Sanchez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de abril de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Roque , contra DOÑA Milagros , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos inherentes al mismo, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1.- La patria potestad sobre los hijos menores de edad, Adriana y Hugo, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Adriana y Hugo, a la madre.

3.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con sus hijos menores, el cual regirá en defecto de acuerdo:

- El progenitor no custodio tendrá derecho a tener en su compañía a los hijos menores de edad, Adriana y Hugo, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes o en su defecto las 17 horas hasta el lunes o día lectivo siguiente a la entrada del colegio.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un puente reconocido por la institución en la que cursan estudios los hijos, se considerará este periodo agregado al fin de semana, procediendo la estancia con el progenitor a quien corresponda el mencionado fin de semana.

Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los periodos vacacionales, se establece que el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas.

Dado que el hijo menor Hugo no asiste todavía al colegio, se establece que la entrega de los menores se realice en el centro escolar donde cursa sus estudios Adriana, siendo la madre la que deberá llevar al menor a dicho centro y recogerlo en el mismo los lunes por la mañana.

- Igualmente, el padre podrá tener en su compañía a sus hijos menores de edad, dos días entre semana que, en caso de discrepancia se fija en los de los martes y los jueves, desde la salida del centro escolar donde cursan estudios los menores o desde las 17:00 horas en su defecto hasta las 20:00 horas.

- En cuanto a los cumpleaños y santos de los menores, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los matendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

- En cuanto al día del padre y el día de la madre, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas ( elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

- Respecto a los cumpleaños de los respectivos padres, los menores pasarán ese día con el progenitor al que corresponda la celebración.

- El día de Reyes, seis de enero, los menores pasarán la mañana con el mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que serán recogidos por el otro progenitor para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

- En el supuesto de que alguno de los hijos se encuentre enfermo, en cama, el progenitor en cuya compañía no se encuentre en ese momento podrá visitarlo durante al menos dos horas, elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrá interferir con el horario profesional del progenitor que realice la visita ni con las necesidades médicas del hijo.

- Las vacaciones escolares de los menores, en Navidad, Semana Santa y verano, corresponderán por mitad a ambos progenitores, eligiendo periodo, para caso de desacuerdo, los años impares el padre y los años pares la madre.

- El primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo periodo desde las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio hasta las 19 horas del último día no lectivo.

- La Semana Santa se disfrutará cada año entera y de forma alternativa por los progenitores. Correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

- Ello no obstante, dada la corta edad de Hugo, las vacaciones de verano durante el presente año 2012 se realizarán en periodos de diez dias, de tal modo que las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera la que abarca los siguientes periodos de diez días: desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas del día 30 de junio; desde el 10 de julio a las 21:00 horas hasta el 20 de julio a las 21:00 horas; desde el 30 de julio a las 21:00 horas hasta el 9 de agosto a las 21:00 horas; desde el 19 de agosto a las 21:00 horas hasta el 29 de agosto a las 21:00 horas y desde el 8 de septiembre a las 21:00 horas hasta el último día no lectivo a las 19:00 horas.

- La segunda mitad abarcaría los siguientes periodos: desde el 30 de junio a las 21:00 horas hasta el 10 de julio a las 21:00 horas; desde el 20 de julio a las 21:00 horas hasta el 30 de julio a las 21:00 horas; desde el 9 de agosto a las 21:00 horas hasta el 19 de agosto a las 21:00 horas y desde el 29 de agosto a las 21:00 horas hasta el 8 de septiembre a las 21:00 horas.

- Correspondiendo elegir el periodo, en caso de desacuerdo, a la madre al estar en año par.

- Clausulas generales

- Las entregas y recogidas de los menores deberán realizarse, salvo lo estipulado acerca de la recogida en el colegio, en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en los que deleguen.

- La elección de los periodos de disfrute durante las vacaciones deberán realizarse con una antelación mínima de un mes. De no cumplirse este plazo, el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

- El régimen de estancias de los fines de semana alternos, quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

- En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

- En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

- El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando los hijos menores de edad no se encuentren en su compañía.

4.- En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Madrid, se atribuye a los menores, Adriana y Hugo, quienes permanecerán en el mismo en compañía de la madre. Debiendo hacer frente a los gastos de suministro de la misma la madre y abonándose todos los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda como son las cuotas hipotecarias y el IBI por mitad entre ambos cónyuges.

5.- La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos menores de edad, Adriana y Hugo, ascenderá a la cantidad mensual de 220 euros por cada uno de ellos, esto es, la cantidad total de 440 euros, cantidad que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año en la cuenta que el mismo designe a tal efecto y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, en la misma proporción que varíe el IPC, con efectos de primero de enero y a partir del año 2013.

- La mitad de los gastos de carácter extraordinario de los hijos menores de edad se abonarán por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión de alimentos y se recabe su consentimiento y exista consenso para efectuar tales gastos o, en su defecto, la autorización judicial.

6.- Cualquiera de los progenitores que desee realizar un viaje al extranjero con los hijos menores de edad, deberá solicitar previamente la autorización del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial.

7.- El vehículo Renault Clío, matrícula .... HPD , ostentando el carácter de bien privativo de D. Roque , ha de ser entregado al mismo por la hoy demandada, con entrega de las llaves e indicando el lugar donde se encuentre estacionado.

- Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este proceso.

- Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio para su inscripción.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Milagros a fin de conseguir su revocación y la Sala en su lugar, estimando el recurso, acuerde: ' 1.- Fijar como día intersemanal para que el padre pueda estar con sus hijos, los miércoles, desde la salida del colegio o guardería, hasta las 20.00 h.

2.- Fijar que los fines de semana alternos en los que el padre está con sus hijos, comprendan desde el viernes a la salida del colegio o guardería, hasta el domingo a las 20.00h en los que deberá integrar al domicilio de la madre.

3.- Acordar que el día del padre y de la madre los menores estarán ese día, independientemente de a quien corresponda si es festivo o fin de semana, desde las 11.00h hasta las 20.00h.

4.- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares, y el padre en los impares. Dichas vacaciones comenzarán a las 11.00 h del primer día no lectivo, hasta las 20.00h del último día no lectivo'; seguidamente para que la pensión de alimentos se fije en 500 euros mensuales, a razón de 250 euros al mes por hijo; y, finalmente, para que el vehículo Renault Clio matrícula .... HPD , privativo del actor, se conceda su uso a la apelante que es su medio de transporte y lo utiliza para llevar a los hijos donde precisen diariamente; y todo esto en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 7 de junio de 2012.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones; la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 27 de junio de 2012; y, finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de misma fecha pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a impugnar la resolución de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, antes de resolver el presente recurso planteado, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, y siguiendo los parámetros anunciados, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice:'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los dá y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S de 9 de octubre de 1.981 y 21 de marzo de 1.985 ).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cantidad en el caso de pensión de alimentos en 440 euros mensuales a razón de 220 euros al mes por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores; y podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación, por el Sr. Roque , con lo que consta en autos ha recibido de indemnización de unos 30.000 euros por lo que hoy por hoy se puede satisfacer la cantidad señalada. Por otro lado, si la apelante desea que se eleve la cantidad señalada de pensión de alimentos no debe olvidar que ella misma también debe contribuir en este concepto como disponen los artículos 93 y 145 del C.C , ya que percibe ingresos de su trabajo por cuenta ajena y en jornada reducida de algo mas de 1.000 euros mensuales; y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, que desde junio de 1.987 dice: ' la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva'. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste procede confirmar la sentencia en este punto que es derecho público, 'ius cogens', apreciable de oficio por el órgano judicial, que no queda vinculado por el principio de congruencia o petición de las partes; ni queda vinculado por lo establecido en otro procedimiento.

TERCERO.- Procede, seguidamente, desestimar el motivo relativo al régimen de visitas y vacaciones; ya que el señalado por el órgano judicial de la primera instancia es correcto, normal y típico en Familia; y en el caso, muy detallado y completo; el régimen señalado es confirmable y ello sin perjuicio de la posibilidad de las partes de poderlo modificar, flexibilizar, moderar, atemperar, ampliar o reducir buscando siempre el 'bonum filii'.El Ministerio Fiscal tanto para la cuantía de la pensión de alimentos como para el régimen de visitas y vacaciones pide la confirmación de la sentencia de instancia; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia está, además , especialmente ocupado y preocupado por el beneficio del menor. Finalmente, cabe decir que es correcta la decisión del órgano judicial 'a quo' de conceder el uso del vehículo Renault Clio al Sr. Roque al ser de su propiedad privada y sin perjuicio de que este señor se lo quiere dejar a la Sra. Milagros .

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso; no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Milagros ; representada por el Procurador don Jose Ramón Rego Rodríguez ; contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2012; del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio nº 28/2012; seguido con don Roque ; representado por el Procurador don Antonio Esteban Sánchez; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a