Sentencia CIVIL Nº 1273/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 226/2017 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148133164

Recurso de apelación 226/2017 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 509/2014

Parte recurrente/Solicitante: ETIOS CAPITAL INVEST, S.L., OPTIMA TECHNICAL SERVICES, S.A.

Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert, Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: Adria Cots Fernandez, Xavier Genover Huguet

Parte recurrida: SERVEIS D'ENGINYERIA, ARQUITECTURA I COMERCIALIZACIÓ, S.L.

Procurador/a: Andreu Oliva Baste

Abogado/a: Jose Antonio Domingo Balta

SENTENCIA Nº 1273/2019

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque

Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 30 de diciembre de 2019

Ponente: M dels Angels Gomis Masque

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 509/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de ETIOS CAPITAL INVEST, S.L.y el Procurador Fco Javier Manjarin Albert en nombre y representación de , OPTIMA TECHNICAL SERVICES, S.A. contra Sentencia - 07/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Andreu Oliva Baste, en nombre y representación de SERVEIS D'ENGINYERIA, ARQUITECTURA I COMERCIALIZACIÓ, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta el Procurador Sr. Joaniquet Tamburini en nombre y representación de Etios Capital Invest S.L. contra Optima Technical Services S.A debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 33.228,09€, mas intereses moratorios desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas, salvo en lo referente a las costas derivadas de la intervención de Serveis d`Enginyeria, Arquitectura i Comercialització S.L. (EFISA) que se imponen a la entidad demandada que solicitó la intervención.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/05/2018.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate

Con la demanda inicial la actora, ETIOS CAPITAL INVEST S.L. (en adelante ETIOS), ejercita acumuladamente una acción de responsabilidad prevista en el Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación ( LOE), ex arts. 3.1.c ., 11 y 17 , y una acción de reclamación de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual, ex art. 1101 CC y concordantes, que dirige contra la mercantil OPTIMA AIRAT S.A. (en adelante AIRAT) en reclamación de la suma de 224.955'50€, en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada. Alega, en esencia, la actora para fundar tal pretensión que es propietaria de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, habitada por su administradora y que en el año 2006 acometió obras de rehabilitación integral que encomendó a Serveis d'Enginyeria, Arquitectura i Comercialització SL, empresa que en el marco de dicho encargo escogió para ejecutar el proyecto y acometer las obras correspondientes a las instalaciones de climatización, fontanería, extracciones de aire, gas y calefacción a la hoy demandada, con quien en fecha 17.1.2008 la actora suscribió el correspondiente contrato, que contenía las condiciones técnicas y económicas de la instalación, elevándose el total presupuesto a 298.526€, de los cuales 166.140€ correspondían a climatización; sostiene la actora que la instalación de climatización ejecutada por la demandada entre enero de 2008 y diciembre de 2009 presentaba numerosas deficiencias que comportaban un defectuoso funcionamiento y que provocaban ruidos excesivos, defectos que respondían a múltiples factores y errores y que tenían como causa las modificaciones introducidas en el proyecto por Airat -entre otros, la instalación de fan-coils peores de lo proyectado inicialmente- y una incorrecta praxis de ejecución a ésta imputable. Relata la demandante que, puesto ello en conocimiento de la demandada, se intentó llegar a un acuerdo que, tras múltiples comunicaciones y reuniones, no fue posible alcanzar; por este motivo, la actora acude a la vía judicial en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios que le causó el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada que cuantifica en la suma de 224.955'50€, que desglosa en los siguientes conceptos: (a) Coste de la reparación, 114.290'98€; (b) honorarios de la empresa TEC Engineering por la elaboración de informes técnicos de descripción de patologías y proyecto para su reparación y dirección facultativa de las correspondientes obras, 42.200€; (c) Trabajos de albañilería de sectorización y protección de pavimentos y paredes necesarias durante la realización de las obras, 42.058'82€; (d) embalaje y custodia de obras de arte, 6.450€; (e) desmontaje y custodia de cortinas, 2.299'70; (f) retirada y recolocación de alfombras, 1266€; y (g) estancia en un hotel durante los 55 días que previsiblemente duraran las obras, 16.390€.

Previamente a contestar la demanda, AIRAT solicitó la intervención provocada de SERVEIS D'ENGINYERIA, ARQUITECTURA I COMERCIALITZACIÓ S.L. (en adelante EFISA), al amparo del art. 14 LEC en relación a la D.A. 7ª de la LOE , en su condición de proyectista y de director de obra y de la ejecución de la obra, al haber asumido las funciones de dirección y supervisión propias de la dirección facultativa de la obra litigiosa, al entender que ha jugado un rol preminente en las conductas que se imputan a la demandada. Por auto de fecha 1.12.2014 se estimó dicha solicitud, a la que no se había opuesto la actora.

La demandada, AIRAT (actualmente OPTIMA TECHNICAL SERVICES SA), se opone a la demanda, interesando su libre absolución, con los siguientes argumentos: (a) Airat ejecutó la obra siguiendo en todo momento las indicaciones de la propia ETIOS y de la dirección de obra, quienes firmaron el acta de recepción provisional, reconociendo que la ejecución se ha llevado a cabo según lo proyectado; (b) que los únicos cambios en la ejecución respecto al proyecto derivan, de una parte, del hecho que, al empezar a trabajar, Airat se encontró que la disposición arquitectónica de la vivienda era distinta de la que figuraba en el proyecto, debiendo adaptarse la climatización a los distintos destinos de cada dependencia, y, de otra, de alteraciones interesadas por la propiedad, la dirección de obra o la arquitecta de interiores, por motivos estéticos, autorizadas por la propietaria-promotora; (c) La obra está correctamente ejecutada, no pudiendo atribuírsele incumplimiento ni negligencia alguna, así la actora ni detalla ni acredita incorrección alguna y tampoco ha acreditado correctamente los niveles de ruido; y (d) Se opone a la cuantificación de la indemnización solicitada al considerarla excesiva y desproporcionada (partidas duplicadas, valores excesivos y conceptos injustificables y caprichosos).

Por su parte, EFISA contestó y se opuso a los términos de la demanda alegando, en resumen, que su trabajo fue únicamente el de coordinar los trabajos de rehabilitación y la selección de técnicos e industriales. Por lo que se refiere a los trabajos a los que se contrae la demanda, existió un primer proyecto orientativo elaborado por la empresa Agefred SA, a partir del cual diversas empresas licitaron para la ejecución de la obra, habiendo sido escogida la demandada Airat, quien presentó su propio proyecto y ejecutó la obra con sus propios técnicos, resaltando que, una vez escogida esta empresa, el contrato se concluyó directamente con la propiedad quien, asimismo, procedió directamente al pago, sin que EFISA tuviera ninguna otra función que la de coordinación encomendada, sin intervención alguna en la ejecución, dirección o control en la obra realizada. En el acto de la audiencia previa la parte actora manifestó que no dirigía acción contra EFISA, con lo que esta continuó en el procedimiento únicamente en calidad de interviniente provocada.

La sentencia de primera instancia, tras apreciar la existencia de defectos de ejecución imputables a la demandada AIRAT como instaladora del sistema de climatización e incardinables en el art. Artículo 17.b LOE , defectuosa ejecución de la que deriva igualmente una responsabilidad contractual por cumplimiento negligente de sus obligaciones contractuales, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar la suma de 33.228'09€, suma en la que fija la indemnización procedente.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna argumentando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba tanto en lo que respecta a la existencia de defectos de funcionamiento como a la determinación de sus causas e impugna, asimismo, los conceptos y valoración de la indemnización reconocida por la sentencia; por todo lo cual termina solicitando que se revoque la sentencia y que se estime la demanda en su integridad.

A su vez, la demandada, al oponerse al recurso impugna la sentencia al amparo del art. 461 LEC , y, si bien sostiene que no es responsable de los daños que se le pretenden imputar, limita su impugnación a la valoración de la indemnización, alegando que el coste total real al que ascendería la subsanación de los defectos que la sentencia considera que le son imputables ascendería a la suma de 7.695€.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera, al haber sido inadmitida en esta segunda la documental propuesta.

SEGUNDO.- Existencia de defectos en la instalación de climatización. Sus causas. Responsabilidad imputable a la demandada.

En primer término, es preciso apuntar que el tribunal comparte el planteamiento que la recurrente efectúa en la Previa de su escrito de interposición del recurso. Así es, en el análisis de la prueba contenido en el FJ 4 de la sentencia (en la que este tribunal en su mayor parte coincide y hace suya) la juzgadora a quo mezcla aquellos extremos que serían determinantes de un defectuoso funcionamiento de la instalación (que la parte actora centra en un exceso de ruido y en la dificultad del sistema para alcanzar las temperaturas de confort deseadas) con lo que propiamente serían las causas del mismo. Esta diferencia resulta relevante por cuanto de no considerarse acreditados los primeros (como concluye la sentencia recurrida en los puntos 3 y 4 de dicho fundamento) no cabría hablar ni de defecto constructivo a los efectos del art. 17 LOE ni de cumplimiento contractual defectuoso que comportara obligación de responder, por más que existieran los defectos de ejecución que la propia sentencia estima acreditados, pero que carecerían de relevancia para el correcto funcionamiento de la climatización.

Este tribunal hace suyos y da por reproducidos los hechos que se declaran probados en el FJ Tercero de la resolución que se recurre. Procede, pues, examinar si resulta de la prueba la existencia de los defectos de funcionamiento en la instalación de climatización que se denuncian. A este respecto, conviene recordar que el Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, STS 17.6.2015 -. En este mismo sentido las SSTS de 15.2.2012 y 23.10.2012 ; esta última razona: ' La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad'.

Por otra parte, atendidos los términos en los que se ha desarrollado el controversia, para la resolución de ésta resulta determinante, tal como indica la sentencia de primera instancia, el resultado de la prueba pericial. En cuanto a su valoración, el artículo 348 LEC dispone que 'El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica '. 'Ello significa - STS 16 de diciembre 2009 - que las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad' ( STS 10.4.2015) , ya que la apreciación es, en principio, libre, aunque sujeta a las reglas de la lógica, pues, como indica la STS 27.5.15, no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ). Y la STS 10.9.2015, concluye que ' En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado ( STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales , que pueden apreciar ésta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 )'. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos. Por otra parte, y como recoge la STS 17.6.2015, 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 )'.

Partiendo de estas premisas, proceden las siguientes consideraciones en orden a determinar la responsabilidad de la demandada:

(A) Defectos en la instalación.

Las deficiencias denunciadas por la actora guardan una estrecha relación entre sí.

Compartiendo la valoración probatoria de la juzgadora a quo este tribunal estima acreditado que el sistema instalado obtiene las temperaturas de confort deseables. Pero la dificultad en alcanzarlas comporta un incremento del volumen del ruido generado por el funcionamiento de la instalación.

Atendida la prueba obrante en autos, no puede considerarse acreditado que cuando el sistema está en funcionamiento emita un nivel de ruido superior al legalmente permitido (no podemos obviar que la instalación fue legalizada por una entidad independiente en 3.2.2010); ahora bien, sí que se estima probado que el nivel de ruido producido resulta incómodo y es superior al esperado y pactado para el resultado de excelencia buscado y contratado en un equipamiento de alto standing.

Desde esta perspectiva sí puede hablarse de un defectuoso cumplimiento de lo contratado, al tratarse de un arrendamiento de obra (obligación de resultado) en que no se cumplen las expectativas de lo convenido.

Se alcanza esta conclusión teniendo en cuenta el informe emitido por TEC Engineering (doc. 11 de la demanda), el Anexo IV de la 'Propuesta de mejora de la instalación actual' emitida por la demandada Optima en enero de 2012 (doc. 12 de la demanda), que ésta etiqueta como 'Informe de ruidos planta enfriadora', consistente en un análisis acústico de la instalación de clima de la vivienda de autos emitido por 'dB plus consultores acústicos' (fol. 348 y ss) puesto en relación con el 'Informe pericial i avaluació acústica' emitido por Acusticsambient SL en 4.11.2015 (Anexo 7 al informe pericial aportado por la demandada como doc. 6 emitido por Survey) que lo cuestiona, por una parte, y el Acta Notarial de presencia otorgada por el Notario Sr. Gimeno en 19.7.2012 (doc. 18 de la demanda), completados con las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los peritos Sres. Epifanio, Eulalio y Ezequias.

(B) Causas

Respecto de las causas que originan la indicada deficiencia, la recurrente apunta:

(a) La instalación de maquinaria distintay de menor potencia a la indicada en el proyecto.

Queda probado en autos que en la ejecución se introdujeron cambios en el proyecto como consecuencia de que durante la ejecución de la obra de rehabilitación se habían producido cambios arquitectónicos y de destino de determinadas estancias en relación a la distribución en atención a la cual se ideó el proyecto original como también se cambió la marca y modelo de algunos de los fancoils colocados.

Pero no se estima probado que estos cambios sean determinantes o hayan tenido incidencia en la causación del deficiencia que nos ocupa.

(b) La colocación de difusores no adecuadosy distintos también de los previstos en el proyecto.

Ha quedado acreditado en autos tanto que los difusores colocados diferían de los proyectados (se pusieron difusores de una sola vía frente a los difusores de dos vías previstos) como la incidencia que ello tiene en el incremento del sonido producido por la maquinaria en funcionamiento. Ahora bien, también se estima probado que el cambio fue sugerido por la arquitecta de interiores por motivos estéticos y de decoración, aceptado por la propiedad e impuesto a la demandada por la dirección de la obra, por lo que este causa no puede serle atribuida.

(c) Una incorrecta praxis en los trabajos de ejecución, tales como la falta de aislamiento acústico de la maquinaria o la falta de unión elástica en los conductos de distribución de las tuberías.

Este extremo ha sido declarado probado por la sentencia en un pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso, por lo que no ha sido cuestionado en esta segunda instancia (al margen de ello, cabe apuntar que el tribunal comparte plenamente esta apreciación). Estos defectos de ejecución son plenamente imputables a la demandada.

(d) Por otra parte, si bien la recurrente no hace referencia alguna a ello no podemos dejar de hacer referencia a la concurrencia de errores de proyecto(fueron opuestos por la demandada y son recogidos en la sentencia).

Compartiendo plenamente el razonamiento de la juzgadora a quo, hemos de partir de que el proyecto fue redactado por un tercero (AGEFRED) y asumido por EFISA, habiendo sido contratada AIRAT por la propiedad para la realización de ese proyecto, por lo que los errores de diseño o de proyecto no pueden ser imputables a ésta última (únicamente es objeto del procedimiento su responsabilidad).

Así, además de la existencia de errores de proyecto (p.e. la falta de previsión de insonorización de la máquina exterior colocada en el terrado), se estima probado que el sistema adoptado no era el adecuado para el alto nivel de resultado buscado y contratado; tanto es así que, si bien se toma el importe de la reparación de lo mal hecho como parámetro para la cuantificación de la indemnización por los perjuicios causados por el defectuoso cumplimiento, es lo cierto que no se ha llevado a cabo la reparación propuesta sino que se ha optado por otra solución como es el cambio de sistema que en su día fue descartada por su elevado coste. En definitiva, la existencia de errores o de inadecuación del diseño concurren en la causación del defecto denunciado.

(C) Responsabilidad de la demandada AIRAT

En definitiva, el resultado defectuoso es imputable a diferentes intervinientes , de tal manera que se da una concurrencia de concausas y de responsabilidades.

Es preciso, pues, determinar en qué medida es responsable la única demandada en este procedimiento. Y, ponderando las causas concurrentes y la incidencia de cada una de ellas en el resultado dañoso, este tribunal, coincidiendo con la apreciación de la juzgadora a quo, estima que el porcentaje de responsabilidad que puede atribuirse a la demandada, ex art. 1.101 CC , ha de establecerse en un 20%.

TERCERO.- Valoración de la indemnización procedente

La parte actora cuantificaba la indemnización reclamada en el importe de 224.955'5€, cuantificación en la que incluye el coste de las obras de reparación que se estiman necesarias (114.290'98€), así como aquellos otros gastos que la realización de tales obras comportaría y que también debería sufragar la propiedad, tales como honorarios de la empresa de ingeniería TEC Engineering por la elaboración de informes técnicos, proyecto de reforma para la reparación y dirección facultativa de las consiguientes obras (42.200€), trabajos de albañilería de sectorización y protección de pavimentos y paredes necesarias durante las obras de reparación (42.058'82€), desmontaje y custodia de cortinas (2.299'7€) y alfombras (1.266€) así como embalaje traslado y custodia de las obras de arte (6.450€) que se encuentran en la vivienda durante la realización de las obras y estancia de las dos personas que habitan en la vivienda en un hotel durante el tiempo que se prevé duren las obras de reparación (16.390€).

La sentencia de primera instancia fija la indemnización a percibir por la actora en la suma de 33.228'09€, cifra que resulta de cuantificar, atendidos los defectos atribuibles a la demandada, en un 20% de lo facturado según el contrato suscrito por las partes (166.140'46€). .

Este pronunciamiento es impugnado por ambas partes. La parte actora apelante mantiene su reclamación, alegando que si bien ha optado por llevar a cabo una reforma integral del sistema de climatización en lugar de reparar el instalado, mantiene la reclamación articulada en relación al coste de ésta última, que además es inferior al coste de la obra efectivamente realizada, y que los gastos por el resto de conceptos se han generado igualmente y aún con un coste mayor que el estimado. A su vez la demandada impugna este pronunciamiento al oponerse al recurso, interesando que se revoque la sentencia y que la indemnización se fije en la suma de 7.695€, importe a que ascendería la reparación de los únicos defectos que le resultan imputables.

En primer término, ha de señalarse que a la hora de cuantificar una indemnización por los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual resulta adecuado acudir como parámetro al importe en que se valora la reparación del daño; no siendo óbice para ello el hecho de que el perjudicado opte bien por no reparar (soportando en tal caso el demérito que comporta el defecto sobre la cosa) o por efectuar una rehabilitación o una mejora más allá de la mera reparación (alegaciones complementarias introducidas en la audiencia previa).

Así pues, para la cuantificación de los daños y perjuicios causados a la demandante, siguiendo los conceptos por los que ésta reclama, debe incluirse el importe de la reparación de los defectos existentes, a cuyo efecto el tribunal acoge la cuantificación contenida en el dictamen de TEC Engineering aportado de documento núm. 16 y cuyo coste fija en 114.290'98€.

Asimismo, también deben incluirse en la cuantificación de aquélla los honorarios de proyecto, dirección y vigilancia de la obra que serían necesarios de haberse llevado ésta a cabo; tales honorarios se valoran en 34.200€ según oferta de la propia TEC Engineering que se acompaña como documento núm 21; es de reseñar que se deducen de la misma los 8.000€ que en dicha oferta se contienen en concepto de análisis de la instalación y documento de peritaje, por cuanto, habiendo sido admitida la prueba como pericial, los honorarios correspondientes a éste deben ser tenidas en cuenta, en su caso, como costas del proceso.

No estima el tribunal procedente incluir en la indemnización los restantes conceptos interesados por la actora. Así, el dictamen de TEC Engineering incluye todos los conceptos y partidas necesarios para llevar a cabo la reparación, así los trabajos de albañilería y pintura (falsos techos, cajones de pladur y separaciones de este material) y la protección de las estancias (paredes y suelos) así como el desmontaje y traslado de material (armarios, cuadros y otros objetos de valor) e incluso una suma a tanto alzado para imprevistos surgidos durante la realización de la obra. Teniendo ello en consideración, la parte actora no justifica la necesidad las partidas extras que se contienen los docs. 22 a 25 de la demanda ni de sus elevados importes, que supondrían, en principio, una duplicidad con lo contemplado en el referido dictamen.

Tampoco se estima procedente la inclusión de la reclamación en concepto de estancia de las dos personas que habitan la vivienda en un hotel de alto standing durante la realización de las obras. En primer término, porque no queda probada la necesidad de abandonar la vivienda, ya que, más allá de la apreciación del Notario en el acta de 20.11.2014 aportada en la Audiencia Previa en la que se recoge que el estado de las obras 'hace imposible su utilización como vivienda' (resulta discutible que la fe publica notarial alcance a apreciaciones y valoraciones personales del Notario), es lo cierto que se han llevado a cabo las obras en una de las dos plantas de la vivienda y no consta que sus ocupantes hayan tenido que abandonar la vivienda ni que hayan tenido que asumir gastos para procurarse una residencia en el período de duración de las obras. En definitiva, es un perjuicio contingente y que no se acredita que se haya materializado. Por otra parte, ni se justifica suficientemente la previsión de duración de las obras ni que el causante del daño deba asumir el coste de un hotel de lujo para subvenir la eventual necesidad de alojamiento de los residentes en la vivienda.

En definitiva, los daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento del contrato de arrendamiento de obra que nos ocupa se valoran en un total de 148.490'93€.

Teniendo en consideración que, partiendo de la concurrencia de causas en la producción del daño, se ha atribuido a la demandada una responsabilidad en su causación en un porcentaje del 20%, esa misma proporción ha de ser tenida en consideración para determinar la suma de la que ha de responder y que ha de fijarse en 29.698'18€.

La anterior conclusión supone que ha de ser desestimado el recurso de apelación de la parte actora y que ha de ser estimado, al menos en parte, la impugnación deducida por la mercantil demandada y que la sentencia de primera instancia ha de ser revocada en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a esta última se fija en la indicada cantidad de 29.698'18€, confirmándola en sus restantes pronunciamientos, significativamente en lo que respecta a los intereses.

CUARTO.- Costas y depósitos.

Siendo, en definitiva, parcial la estimación de la demanda, no procede una especial declaración acerca de las costas de la primera instancia ( art. 394.2 LEC), debiendo confirmarse el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida en todos sus términos.

La desestimación del recurso comporta que se impongan las costas devengadas en esta segunda instancia por la apelación deducida por vía principal, sin que proceda una especial declaración respecto de las de la impugnación deducida por la apelada ( art. 398 LEC).

De conformidad con lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª LOPJ, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ETIOS CAPITAL INVEST S.L. y ESTIMANDO EN PARTEla impugnación deducida por OPTIMA TECHNICAL SERVICES, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2017 dictada en el procedimiento ordinario núm. 509/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 48 de Barcelona, SE REVOCA PARCIALMENTE la indicada resolución, en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a OPTIMA TECHNICAL SERVICES SAse fija en 29.698'19€ (VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON DICECINUEVE CÉNTIMOS), confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Se condena a la apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por su recurso, sin que proceda una especial declaración acerca de las de la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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