Sentencia CIVIL Nº 1273/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 372/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/015997
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0015997
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 372/2019 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 790/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Nuria
Procurador/a/ Prokuradorea:BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO
Abogado/a / Abokatua: LEIRE POLO PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Daniel y MINISTERIO FISCAL BARROETA
Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: FEDERICO CAMARERO LOPEZ
S E N T E N C I A N.º 1273/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
790/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Nuria , apelante -
demandada, representada por el Procurador D. BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO y defendida por la
Letrada D.ª LEIRE POLO PEREZ, contra D. Daniel , apelado - demandante, representado por la Procuradora
D.ª NATALIA ALONSO MARTINEZ y defendido por el Letrado D. FEDERICO CAMARERO LOPEZ, y el
MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 21 de noviembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Natalia Alonso, en nombre y representación de don Daniel y modificar el importe de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 17 de noviembre de 2.011 en los siguientes términos: Se modifica el importe de la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre don Daniel quedando fijada en 130 €/mes por cada hijo. Esta cantidad deberá abonarse en la misma cuenta designada por la madre por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente a la fecha de esta sentencia conforme al IPC general que publique el INE.

No se acuerda ninguna compensación a favor de don Daniel a cargo de doña Nuria por la pérdida del uso de la vivienda familiar.

No se hace especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 372/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO. - D. Daniel formuló demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de 23 de diciembre de 2010 , que, a su vez, modifica las que se decretaron en la sentencia de divorcio, frente a D.ª Nuria , en la que tras alegar cambio de circunstancias consistente en disminución de sus ingresos y aumento de los del otro progenitor, postula la minoración de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores a cien (100 euros) por hijo y reclama una compensación de 350 euros al mes por pérdida de uso de la vivienda que fue domicilio familiar, a la que se opuso la demandada.

La sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda, minora el importe de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad con cargo al demandante, que fija en 130 euros al mes por hijo, y desestima la reclamación de compensación por pérdida de uso de vivienda, y frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada, que discrepa de la reducción de la pensión de alimentos respecto a los que se habían fijado en sentencia de 23 de diciembre de 2010 , al que se ha opuesto el demandante, que ha impugnado la sentencia y reiterado la reclamación de indemnización por pérdida de uso.



SEGUNDO. - Alega la demandada apelante que el demandante renunció en el juicio a la pretensión de modificación de alimentos (reducción) y, por tanto, la modificación de la pensión de alimentos a favor de los hijos operada en la resolución recurrida es incongruente.

Como bien dice el demandante en el escrito de contestación, el principio de rogación no rige en los procedimientos de matrimonio y menores en lo que afecta a los menores y tampoco producen efecto la renuncia, el allanamiento la transacción ( art. 751 LEC ) ni la conformidad sobre los hechos ( art. 752 LEC ).

Sin embargo, habiéndose apartado el demandante de la pretensión inicial de modificación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y teniendo en cuenta que en los procesos de menores rige el principio del 'favor filii', no se considera procedente resolver sobre la pretensión de modificación de los alimentos máxime cuando en la demanda se formula otra pretensión de índole económica en la que se puede ponderar la situación económica del demandante, que es uno de los argumentos que sustentan la pretensión de modificación de los alimentos.

En consecuencia, se considera que debe dejarse sin efecto la modificación operada con relación a la pensión de alimentos.



TERCERO. - En defensa de la pretensión de indemnización por no uso de la vivienda alega el demandante el beneficio económico que le ha supuesto a la demandada el uso de la vivienda que fue domicilio conyugal, que le ha posibilitado ahorrar para comprar una vivienda que tiene arrendada por seiscientos cinco euros al mes, el empeoramiento de su situación económica respecto a la que tenía cuando se dictó y su condición de propietario exclusivo de una cuota indivisa de la vivienda (51%).

La sentencia apelada, que rechaza la compensación por perdida de uso, toma en consideración los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación dictada en el procedimiento de modificación de medidas, que señala que la contribución del recurrente (D. Daniel ) a sufragar las necesidades de vivienda de los menores mediante el abono de la cuota hipotecaria se ha tomado en consideración para reducir la cuantía de la pensión de alimentos.

Sin embargo, la sentencia dictada en el Rollo 331/11 (17 de noviembre de 2011 ) es anterior a la ley 7/2015 de 30 junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco y en las disposiciones reguladoras de los efectos de la nulidad separación y divorcio contenidas en el código civil no se contempla la indemnización por privación del uso de la vivienda.

Así, se trata de una medida nueva que, como hemos dicho en anteriores resoluciones, está interrelacionada con otras de carácter económico, lo que ha determinado que en supuestos de modificación de medidas no se hubiera admitido con carácter general la compensación por pérdida de uso por riesgo de desequilibrio con las demás medidas de índole económica que podía comportar.

Sin embargo, en la reciente sentencia 934/2019, de 4 de junio de 2019, recurso 431/219 dictada en procedimiento de modificación de medidas, se ha aceptado la posibilidad de compensación por privación de uso de vivienda en procedimientos de modificación de medidas por cambio de circunstancias instados al amparo de la Disposición Transitoria de la ley 7/2015 de 30 junio.

Pues bien, siguiendo el criterio de la sentencia citada, y habiéndose acreditado un cambio de circunstancias desde que se dictó la sentencia de modificación de medidas, señaladamente, un incremento importante en los ingresos de la progenitor custodio, la cual en la fecha de la sentencia percibía 506,07 euros al mes en concepto de RGI y por trabajos de ingresos opacos que cuantificó en cien (100) euros al mes, mientras que actualmente ingresa 1.600 euros al mes como empleada de limpieza y otras cantidades no declaradas y seiscientos cinco (605) euros más, en concepto de renta de la vivienda que ha comprado con los ahorros de trabajo, lo que supone 2.205 euros al mes más los ingresos opacos, procede fijar una indemnización por pérdida de uso de vivienda a favor del demandante porque en las actuales circunstancias económicas, manteniéndose inmodificado el importe de la pensión de alimentos, el criterio de proporcionalidad ( los ingresos del demandando están en torno al 50% de los de la demanda) es compatible con la compensación por uso.

Atendidos los recursos de las partes, participación en la propiedad de la vivienda que les corresponde y tomando en consideración la renta que cobra D.ª Nuria por la vivienda de su propiedad -605 euros- se fija en trescientos (300) euros mensuales la compensación que deberá abonar D.ª Nuria a D. Daniel por privación del uso de la vivienda.



CUARTO .- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso y de la impugnacion, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Borja Sabas García- Borreguero, en representación de D.ª Nuria , y la impugnación formulada por la procuradora Sra. Natalia Alonso Martínez, en representación de D. Daniel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los Bilbao en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 790/16, de los que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia y en su lugar estimamos en parte la demanda formulada por D. Daniel frente a D.ª Nuria fijamos en trescientos (300) euros mensuales la compensación que deberá abonar D.ª Nuria a D. Daniel por privación del uso de la vivienda mientras la Sra. Nuria utilice la vivienda que fue domicilio familiar.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0372 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 24 de julio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.