Sentencia Civil Nº 1279/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1192/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01279/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1192/2012

Autos nº: 362/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Navalcarnero

P. Apelante: DON Faustino

Procurador: DOÑA MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO

P. Apelada: DOÑA Delia

Procurador: DON JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1 2 7 9

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 22 de noviembre de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 362/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Navalcarnero; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Faustino ; representado por la Procuradora doña Maria del Pilar Vega Valdesueiro; y de otra, como parte apelada, doña Delia ; representada por el Procurador don Jose Miguel Sampere Meneses; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de abril de 2012 , por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Navalcarnero, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Faustino , acordándose las siguientes medidas respecto de la menor Vicenta habido con Dª Delia y, en consecuencia:

-Atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor de edad Vicenta , autorizando a la misma a desplazarse con esta a Cádiz (Chiclana de la Frontera), así como ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad.

-Fijación de una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del progenitor no custodio de 270 euros mensuales, abonables los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el progenitor custodio designe al efecto y actualizable de forma anual de conformidad con las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitades, debiendo el progenitor custodio informar con carácter previo al no custodio tanto de su necesidad, como de su importe.

-Establecimiento de un régimen de visitas ordinario consistente en fines de semana alternos a favor del padre. Uno de ellos implicará desplazamiento del padre a Cádiz y en el otro la menor podrá desplazarse a Madrid, debiendo comunicar el padre a la madre al inicio de cada mes el fin de semana que elegirá para permanecer con la menor en Cádiz y aquel en el que se desplazara con ella a Madrid.

-En relación a los gastos que impliquen estos desplazamientos ordinarios serán sufragados por mitades, asumiendo la madre el coste del desplazamiento de la menor a Madrid en su integridad y el padre su propio desplazamiento a Cádiz.

-De igual forma corresponderán al padre todos aquellos que festivos unidos a un fin de semana que a nivel nacional den lugar a un puente y comprendan dos días más allá de los que componen el fin de semana, esto es, jueves-viernes y fin de semana o fin de semana y lunes-martes. En este caso y de igual forma el traslado de la menor (si el padre desea que la misma se traslade a Madrid) será costeado la ida por la madre y la vuelta por el padre.

-En relación a los períodos vacacionales disfrutará el progenitor no custodio de su hija el correspondiente a la Semana Santa de forma íntegra, de igual forma la mitad de vacaciones de Navidad y en relación a las de verano las dos terceras partes que se desarrollarán del siguiente modo. Desde la finalización del colegio en junio hasta el uno de julio el padre, así como desde el 1 de septiembre hasta 5 días antes que empiece la menor el colegio. El mes de julio será dividido en dos quincenas, así como el de agosto, correspondiendo una relación a éstas, así como en relación a las vacaciones de Navidad, la elección de los períodos corresponderá, a falta de acuerdo a la madre en los años pares y al padre en los impares. El progenitor al que corresponda la elección deberá notificar al otro con mes y medio de antelación al inicio de las vacaciones el período a elegir.

-Se hace saber a las partes que el incumplimiento de obligaciones económicas establecidas en la presente resolución, podrá dar lugar a la comisión de un delito con los derechos familiares.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Faustino , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar estimando el recurso; acuerde la confirmación del auto de medidas provisionales dictado en su día por el Juzgado de Móstoles; alternativamente, que se estime íntegramente la demanda interpuesta por esta parte en el presente procedimiento y se acuerde que la guarda y custodia de Vicenta se atribuya al padre de forma exclusiva con el régimen de visitas para la madre que en su día se propuso para el padre;que se concreten los horarios y días del régimen de visitas que componen los fines de semana y que sean de viernes a lunes con recogida y entrega en el colegio y que se permita la comunicación telefónica padre e hija; y, finalmente, si se acuerda el traslado a Cádiz de la madre con la hija, que la Sra. Delia asuma en su totalidad los gastos de desplazamiento y como incluido en los 270 euros de la pensión de alimentos y no se considere gasto extraordinario; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha de presentación de 17 de mayo de 2012.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 18 de junio de 2012; y, finalmente, el Ministerio Fiscal tras adherirse parcialmente al recurso de apelación no se personó en esta alzada pese a estar debidamente emplazado.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en atención al motivo nuclear planteado, llave y clave del resto; para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1.992 que dice: ' en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión , mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver'.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la decisión del órgano judicial ' a quo' de atribuir en el caso la guarda y custodia a favor de la madre; y ello en virtud del privilegiado principio de inmediación, del que gozó la Juzgadora de la primera instancia y que le permitió formar su convicción directamente de las pruebas que se practicaban en su presencia; y en virtud de la destacada prueba que es el informe pericial psicosocial obrante a los folios 207 y siguientes, emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, de fecha 28 de diciembre de 2011; extenso e intenso de contenido, en el que se concluye a favor de una guarda y custodia para la madre, pero en Madrid. Es correcta, se insiste, la decisión del órgano 'a quo' de dar este cometido a la madre y sin pararse en el dato del cambio o traslado de la Sra. Delia y su hija a Chiclana de la Frontera, pues es un derecho constitucional ( art. 19 de la C.E .) de elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional. Por tanto, no debe ser un freno para la guarda y custodia el cambio de residencia ni este derecho de traslado debe estar frenado por la guarda y custodia; y menor problema debe ser, y se entiende mejor, si ambas partes son de Cádiz, en esta tierra tienen familia, raíces, amigos, posibilidades laborales, o iniciar nueva vida con otra persona. No puede cambiarse la guarda y custodia por el derecho constitucional de cambiar de residencia en otra parte del territorio nacional, y con ello cambiar de vida en todos los aspectos, social, laboral, sentimental, etc.

TERCERO.- Por el resultado del motivo anterior cabe confirmar tambien el régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso; y, como se indica, indicando el padre al principio de cada mes el fin de semana elegido para permanecer con la menor en Cádiz y en el que la hija con la madre vendrán a Madrid y en esta comunicación se podrán perfilar los detalles. Es correcto lo señalado con respecto a los periodos de vacaciones; el distribuir los gastos de los traslados de la hija al 50% como es correcta la cuantía de la pensión de alimentos de la hija y a cargo del padre en 270 euros mensuales actualizables anualmente con arreglo al I.P.C que publique el I.N.E y conforme al criterio de proporcionalidad y parámetros que marca el art. 146 del C.C .; y los gastos extraordinarios de la hija al 50% entre las partes. Es decir, con desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia de instancia apelada y sin mención de la adhesión parcial del Ministerio Fiscal al no haberse personado en esta alzada pese a estar debidamente emplazado por el Juzgado.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Faustino ; representado por la Procuradora doña Maria del Pilar Vega Valdesueiro; contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2012; del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Navalcarnero ; dictada en el proceso de guarda, custodia y alimentos nº 362/2011; seguido con doña Delia ; representada por el Procurador don Jose Miguel Sampere Meneses; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a