Sentencia CIVIL Nº 1279/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 3147/2021 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208016549

Recurso de apelación 3147/2021 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 1523/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012314721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012314721

Parte recurrente/Solicitante: Dionisio, Clara

Procurador/a: Cristina Borras Mollar, Cristina Borras Mollar

Abogado/a: Albert Garcia Borras

Parte recurrida: DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT

Procurador/a: Laia Gallego Uriarte

Abogado/a:

Cuestiones.- Defensa de la competencia. Acción de reclamación de daños y perjuicios. Cártel del Euribor.

SENTENCIA núm. 1279/2022

Ilustrísimos Sres. Magistrados

JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

ELENA BOET SERRA

En Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Parte apelante:-DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT

- Dionisio y Clara

Parte apelada:-DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT

- Dionisio y Clara

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 26 de julio de 2021

-Demandante: Dionisio y Clara

-Demandada: DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dña. Cristina Borrás Mollar, en nombre y representación de D. Dionisio y Dña. Clara, y, en consecuencia, CONDENO a DEUTSCHE BANK, AG a que abone a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme al apartado 37 de esta sentencia, más el interés legal, conforme a lo expuesto en el apartado 38 de la presente resolución. No se hace expresa imposición de las costas causadas como consecuencia de la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes. De los recursos se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 3 de febrero de 2021.

Es ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. La parte demandante, Dionisio y Clara, que suscribió con Banco Popular Español, S.A. (en la actualidad, Banco Santander, S.A.) con fecha 18 de abril de 2002 un contrato de préstamo hipotecario a interés variable referenciado al Euribor a 12 meses con Banco Popular Español, S.A. (en la actualidad, Banco Santander, S.A.), interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios sufridos por las conductas anticompetitivas llevadas a cabo por la demandada Deutsche Bank AG, en conjunción con otros bancos europeos, en el periodo de tiempo comprendido entre el 29 de septiembre de 2005 y el 30 de mayo de 2008. Esas conductas fueron sancionadas por Decisión de la Comisión Europea de 4 de diciembre de 2013 (Asunto AT 39914-Derivados sobre tipos de interés en euros), publicada en el Diario Oficial de la UE el 30 de junio de 2017, que afectó a Deutsche Bank conjuntamente con el Barclays Bank, Société Générale y The Royal Bank of Scotland. En una segunda Decisión de 7 de diciembre de 2016 también resultaron sancionados Crédit Agricole, HSBC y JP Morgan Chase.

2. Los destinatarios de la Decisión de la CE participaron en una infracción única y continuada del artículo 101, apartado primero , del Tratado, y consistió en acuerdos y prácticas concertadas que abarcaban todo el Espacio Económico Europeo (EEE) y que tenían por objeto la restricción y/o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro (Euribor) o con el índice medio del tipo del euro a un día (EONIA).

3. La parte demandante sostiene que la manipulación afectó no sólo a los contratantes de derivados financieros, sino también a aquellos que tienen referenciados sus productos al Euribor, como es su caso, por lo que, de acuerdo con las conclusiones del informe pericial que acompaña a la demanda, reclamó el perjuicio sufrido durante el periodo de tiempo afectado por la manipulación, que se concreta en una sobrevaloración del Euribor que va desde un 0,059% hasta alcanzar 1,95% en el último mes de la infracción. El total reclamado asciende a 6.422,70 euros.

4. Deutsche Bank se opuso a la demanda por los siguientes motivos (en síntesis):

(i) La acción ejercitada ha prescrito por aplicación del plazo de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil , a contar desde que se hizo pública la Resolución.

(ii)Las conductas analizadas por la Decisión no son conductas relacionadas con el mercado hipotecario, sino con el mercado de derivados sobre tipos de interés en euros.

(iii) La demandante no acredita que las conductas analizadas por la Decisión de la CE hayan supuesto un encarecimiento del Euribor al que se referenció el préstamo hipotecario. El propio proceso de formación del Euribor a 12 meses excluye el sobrecoste. En justificación de sus alegaciones aportó un informe pericial elaborado por expertos independientes (informe RBB Economics).

SEGUNDO.-De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición

5. La sentencia apelada estima parcialmente la demanda. En primer lugar, rechaza que la acción esté prescrita al considerar aplicable el plazo de prescripción de cinco años del artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia , que estaba en vigor cuando se publicó la Resolución de la CE (el 30 de junio de 2017). En segundo lugar y por lo que se refiere al fondo del asunto, la sentencia considera que cabe presumir la existencia de daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada y que ésta no ha desvirtuado esa presunción. Ello no obstante, la sentencia introduce factores de corrección a la baja, que justifica en el hecho de que las conductas sancionadas podían afectar al Euribor al alza y a la baja, la poca relevancia de los datos suministrados por los bancos afectados, el porcentaje relativamente pequeño de las entidades involucradas en el cartel y la manera en la que se conforma el Euribor. La sobrevaloración del Euribor a 12 meses se estima en el 0,059% para todo el periodo de la infracción.

6. La sentencia es recurrida por ambas partes. Deutsche Bank insiste en que la acción ha prescrito, dado que la Decisión analiza hechos ocurrido entre 2005 y 2008, cuando no estaba vigente el artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia , sino el artículo 1968 del Código Civil . Por otro lado, el recuso de la demandada aduce errónea valoración de la prueba. Los hechos descritos por la Decisión, junto con la prueba practicada en este expediente, deberían haber conducido a la desestimación de la demanda, al no acreditarse que concurran los daños reclamados.

7. La demandante, por su parte, alega errónea valoración de la prueba sobre la cuantificación del daño. El recurso considera injustificados los factores de reducción estimados por la sentencia apelada.

8. Ambas partes se han opuesto a los recursos presentados de contrario.

TERCERO.- Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos de Defensa de la Competencia.

9. Tal y como señalamos en nuestra Sentencia de 11 de julio de 2022 (Rollo 3770/2021 ), en un supuesto idéntico y cuya argumentación reiteraremos en esta Sentencia, partiremos en nuestro análisis de los hechos relevantes recogidos en la Decisión de la CE de 4 de diciembre de 2013, que afectó directamente a la demandada. Recordemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819 ), sobre el llamado cártel del azúcar, establece el carácter vinculante de los hechos considerados probados en resoluciones anteriores dictadas en jurisdicciones distintas y, en concreto, de las sentencias dictadas contra resoluciones de los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia. Aunque no cabe afirmar el carácter de cosa juzgada, dado que el artículo 222.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, sí se produce tal efecto en cuanto a la fijación de hechos 'pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.'La citada Sentencia añade lo siguiente en relación con las acciones de daños por conductas constitutivas de ilícitos anticompetitivos:

'Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de 'follow on claims', en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso- administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa.'

10. La Decisión, a modo de introducción, establece en su apartado 1 que 'los destinatarios participaron en una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado y del artículo 53 del Acuerdo EEE. El objeto de la infracción fue la restricción o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro ('Euribor') o con el índice medio del tipo del euro a un día ('EONIA') (en lo sucesivo, 'EIRD').'

-Sobre el tipo de producto y el mercado afectado por la infracción.

11. En relación con el mercado de derivados sobre tipos de interés en Euros, la Decisión señala lo siguiente:

"(4) Los productos a los que se refiere la infracción en este asunto son derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euros (Euribor) y/o con el índice medio del tipo del euro a un días (Eonia).

(5) El Euribor es un tipo de interés de referencia que pretende reflejar el coste de los préstamos interbancarios en euros y que se utiliza ampliamente en los mercados financieros internacionales. El EURIBOR se define como un índice del 'interés al que un banco principal ofrece los depósitos interbancarios a plazo en euros a otro banco principal dentro de la zona del euro', y se basa en las ofertas individuales de los tipos de interés de los bancos del panel, que cada uno de ellos considera que aplicaría un hipotético banco principal para prestar fondos a otro banco principal. En efecto, según el Código de Conducta sobre el Euribor de la Federación Bancaria Europea, 'los bancos del panel facilitan diariamente el interés [...] que cada banco del panel cree que un banco principal está ofreciendo a otro banco principal para depósitos interbancarios a plazo dentro de la zona del euro'.

(6) El Euribor se calcula sobre la base de las propuestas de los 'bancos del panel' participantes enviadas cada día de negociación entre las 10.45 a.m. y las 11.00 a.m., hora de Bruselas, a Thomson Reuters, que sirve como agente de cálculo a la Federación Bancaria Europea ('FBE'). Cada banco del panel tiene remitentes que son los responsables de proponer la presentación de las ofertas en nombre del banco del panel determinado. Los remitentes normalmente operan en el departamento de tesorería del banco del panel determinado. El Euribor se determina y publica a las 11.00 a.m., hora de Bruselas, de cada día hábil (las 10.00 a.m., hora de Londres). Cada banco del panel aporta una contribución para cada uno de los quince tipos de interés del Euribor (uno para cada plazo de vencimiento, que oscilan entre una semana y doce meses; denominados 'vencimientos').

(7) El Euribor no tiene vencimiento a un día. Este papel lo asume el EONIA, que es un tipo de interés a un día calculado con la ayuda del Banco Central Europeo como una media ponderada de todas las transacciones de préstamo sin garantía a un día de determinados bancos en el mercado interbancario. Los bancos que contribuyen al EONIA son los mismos del panel de bancos que contribuye al Euribor.

(8) Los diferentes vencimientos del Euribor (tales como un mes, tres, seis o doce meses) sirven como componentes de precios para los EIRD basados en el Euribor. Para los EIRD, el vencimiento correspondiente del Euribor, el cual vencerá o se reajustará en una fecha específica, puede afectar al flujo de efectivo que un banco recibe de la contraparte del EIRD, o bien al flujo de efectivo que un banco debe pagar a la contraparte en esa fecha. En función de las posiciones/exposiciones de negociación que sus operadores hayan asumido en su nombre, un banco puede tener un interés en una fijación alta del Euribor (cuando recibe una cantidad calculada sobre la base del Euribor), una fijación baja (cuando debe pagar una cantidad calculada sobre la base del Euribor) o tener una posición 'plana' (cuando no tiene una posición significativa en cualquiera de las direcciones).

(9) Los tipos del Euribor se reflejan, entre otras cosas, en los precios de los EIRD, que son productos financieros negociados mundialmente utilizados por sociedades, entidades financieras, fondos de inversión libre y otras empresas para gestionar su exposición al riesgo de los tipos de interés (cobertura de riesgos, tanto para los prestatarios como para los inversores) o con fines especulativos (1). Los EIRD básicos más comunes son: i) acuerdos de tipos de interés a plazo, ii) permutas financieras sobre tipos de interés, iii) opciones de tipos de interés y iv) futuros sobre tipos de interés. Los EIRD pueden ser negociados en mercados no organizados ('OTC', por sus siglas en inglés) o, en el caso de los futuros sobre tipos de interés, en mercados organizados.

(10) Barclays, Deutsche Bank, Société Générale (...) fueron bancos del panel del Euribor durante todo el periodo de su respectiva implicación en la infracción (...)"

-Sobre la conducta descrita por la Decisión.

12. Las conductas atribuidas a los destinatarios de la Decisión, son las siguientes:

"(32) Las partes, a través de la conducta de algunos de sus empleados, han participado en acuerdos en el sector EIRD que consistían en las siguientes prácticas entre las diferentes partes:

a) En ocasiones, algunos operadores empleados por las distintas partes comunicaban o recibían las preferencias para una fijación sin cambios, alta o baja de algunos plazos de vencimiento del EURIBOR. Estas preferencias dependían de las posiciones/exposiciones de negociación.

b) En ocasiones, algunos operadores de diferentes partes se comunicaban mutuamente o recibían de las otras partes información detallada no conocida/disponible públicamente sobre las posiciones de negociación o sobrelas intenciones para futuras presentaciones del Euribor para algunos plazos de vencimiento de al menos uno de sus respectivos bancos.

c) En ocasiones, determinados operadores también investigaron las posibilidades de alinear sus posiciones de negociación EIRD sobre la base de la información descrita en a) o b).

d) En ocasiones, determinados operadores también investigaron las posibilidades de alinear al menos una de las presentaciones futuras del EURIBOR de sus bancos sobre la base de la información descrita en a) o b).

e) En ocasiones, al menos uno de los operadores involucrados en dichas conversaciones se puso en contacto con los respectivos remitentes de Euribor del banco, o informó de que se establecería un contacto, para solicitarles una transmisión al agente de cálculo de la FBE hacia una dirección determinada o a un nivel específico.

f) En ocasiones, al menos uno de los operadores involucrados en tales conversaciones declaró que informaría posteriormente, o bien informó sobre la respuesta del remitente antes del momento en el que las presentaciones diarias del Euribor tuvieran que realizarse al agente de cálculo o, en los casos en los que el operador ya había conversado a ese respecto con el remitente, transmitió dicha información recibida del remitente al operador de una parte diferente.

g) En ocasiones, al menos un operador de una parte reveló a un operador de otra parte otro tipo de información detallada y sensible sobre las estrategias comerciales o de precios de su banco con respecto a los EIRD.

(33) Además, en ocasiones algunos operadores empleados por las distintas partes discutieron los resultados de la fijación del tipo del Euribor, incluyendo las presentaciones de bancos específicos, después de que se hubieran fijado y publicado los tipos del Euribor de un día.

(34) Cada parte ha, cuando menos, participado en varias de estas formas de conducta. Esto se produjo a lo largo del período de la participación de cada una de las partes de la transacción en la infracción, aunque no todas las partes participaron en todos los casos de la colusión, y la intensidad de los contactos colusorios varió durante el período de la infracción.

(35) La actividad colusoria se produjo a través de contactos bilaterales, principalmente a través de charlas en línea, correos electrónicos y mensajes en línea o por teléfono."

-Ámbito geográfico y duración de la infracción.

13. La conducta contraria a la competencia abarcó todo el Espacio Económico Europeo y la participación de los destinatarios de la infracción en las conductas anticompetitivas se prolongó entre el 29 de septiembre de 2005 y el 30 de mayo de 2008.

CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción.

14. El recurso de Deutsche Bank insiste en que la acción ha prescrito. La sentencia apelada aplica el plazo de cinco años a contar desde que se publicó la Decisión de la Comisión (el 30 de junio de 2017 ), dado que en esa fecha ya se encontraba en vigor el artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia , introducido por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo. Alega la recurrente que la sentencia aplica retroactivamente el régimen de prescripción establecido en dicho precepto en contra de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017 y del artículo 22 de la Directiva de Daños , que se transpone con dicha Ley. Por ello, la demandada considera que la acción está sujeta al plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil y, en consecuencia, que ha prescrito tanto si se computa el plazo desde que se publicó la nota de prensa dando conocimiento de la existencia de la infracción, como si se computa desde que se publicó la versión íntegra de la Decisión.

15.La cuestión litigiosa, por tanto, se limita a determinar si resulta de aplicación el plazo de un año del artículo 1968-2º del Código Civil establecido para las acciones de responsabilidad extracontractual a contar 'desde que lo supo el agraviado'o desde el día en que pudo ejercitarse la acción ( artículo 1969), vigente cuando se produjeron los hechos (entre mayo de 2005 y septiembre de 2008) y cuando recayó la Decisión sancionadora (el 4 de diciembre de 2013 ) o si, por el contrario, se aplica el plazo de cinco años a contar desde ' el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento'de todas las circunstancias que le permitan ejercitarla, con arreglo a lo previsto en el artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia , vigente cuando se hizo pública la Decisión (el 30 de junio de 2017 ).

16. Recordemos que el artículo 22 de la Directiva 2014/104/UE , relativa a las acciones por daños por infracciones de disposiciones del Derecho de la competencia (Directiva de Daños), dispone lo siguiente:

'1. Los Estados miembros se asegurarán de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la presente Directiva no se apliquen con efecto retroactivo.

2. Los Estados miembros se asegurarán de que ninguna medida nacional adoptada en virtud del artículo 21, distinta de aquellas a las que se refiere el apartado 1, se aplique a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014.'

17. El Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, que transpone al Ordenamiento Español dicha Directiva, regula el régimen transitorio en su disposición transitoria primera de la siguiente forma:

'Disposición transitoria primera. Régimen transitorio en materia de acciones de daños resultantes de infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo.

2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto-ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.'

18. Los preceptos trascritos deben interpretarse a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ), que analiza el plazo de prescripción de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la Competencia de la Unión Europea en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León en el llamado cártel de camiones.

19. Como observación preliminar, el TJUE, aun admitiendo que una norma jurídica nueva, como ocurre con la Directiva de Daños, se aplica a partir de la entrada en vigor del acto que la establece, ese principio no excluye su aplicación a los efectos futuros de una situación nacida bajo la vigencia de la norma anterior. La Sentencia dice al respecto lo siguiente:

"31 Procede recordar que, a diferencia de las normas de procedimiento que, en general, se consideran aplicables en la fecha en que entran en vigor ( sentencia de 3 de junio de 2021, Jumbocarry Trading, C-39/20 , EU:C:2021:435 , apartado 28 y jurisprudencia citada), las normas de la Unión de Derecho sustantivo deben interpretarse, con el fin de garantizar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en el sentido de que solo son aplicables a situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de sus términos, finalidad o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles dicho efecto [ sentencia de 21 de diciembre de 2021, Skarb Panstwa (Cobertura del seguro de vehículos automóviles), C-428/20 , EU:C:2021:1043 , apartado 33 y jurisprudencia citada].

32 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también se desprende que, en principio, una norma jurídica nueva se aplica a partir de la entrada en vigor del acto que la establece. Si bien esta norma no se aplica a las situaciones jurídicas nacidas y consolidadas definitivamente bajo la vigencia de la norma anterior, sí se aplica a los efectos futuros de una situación nacida bajo la vigencia de la norma anterior, así como a las situaciones jurídicas nuevas. Únicamente no sucede así, sin perjuicio del principio de irretroactividad de los actos jurídicos, cuando la nueva norma lleva aparejadas disposiciones concretas que determinan específicamente su ámbito de aplicación temporal [ sentencia de 21 de diciembre de 2021, Skarb Panstwa (Cobertura del seguro de vehículos automóviles), C-428/20 , EU:C:2021:1043 , apartado 31 y jurisprudencia citada].

33 Más concretamente, en lo que atañe a las directivas, en el ámbito de aplicación ratione temporis de una directiva solo pueden incluirse, por regla general, las situaciones jurídicas consolidadas con posterioridad a la expiración del plazo de transposición de esta al Derecho interno ( auto de 16 de mayo de 2019, Luminor Bank, C-8/18 , no publicado, EU:C:2019:429 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

34 Tal es a fortiori el caso de las situaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de la norma anterior que continúan surtiendo sus efectos con posterioridad a la entrada en vigor de los actos nacionales adoptados para la transposición de una directiva después de que hubiera expirado el plazo de transposición de esta.

35 En cuanto a la aplicación ratione temporis de la Directiva 2014/104 , es preciso recordar, en este contexto, que esta contiene una disposición particular que determina expresamente el ámbito de aplicación temporal de las disposiciones sustantivas y no sustantivas de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 25).

36 En particular, por un lado, con arreglo al artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 de esta a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de dicha Directiva no se aplicasen con efecto retroactivo ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 26)."

20. En relación al carácter sustantivo o procesal de las normas sobre prescripción, la citada Sentencia dice lo siguiente:

"46 En este contexto, procede señalar que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, a diferencia de los plazos procesales, el plazo de prescripción, al conllevar la extinción de la acción judicial, se refiere al Derecho material, ya que afecta al ejercicio de un derecho subjetivo que la persona afectada ya no podrá invocar de manera efectiva ante un tribunal (véase, por analogía, la sentencia de 8 noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C-469/11 P, EU:C:2012:705 , apartado 52).

47 Por consiguiente, como ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, procede considerar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 es una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva."

21. Para determinar la aplicabilidad temporal del artículo 10 de la Directiva 214/104, la Sentencia señala que lo relevante es analizar si la situación de que se trata en el litigio principal se había consolidado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva, lo que implica determinar el momento en que empezó a correr el plazo de prescripción contemplado en la norma anterior. Y al respecto la Sentencia dice lo siguiente:

"50 Pues bien, por lo que se refiere al momento a partir del cual comenzó a correr dicho plazo de prescripción, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia aplicable ratione temporis, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular el modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de una infracción de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , incluyendo las relativas a los plazos de prescripción, siempre que se respeten tanto el principio de equivalencia como el principio de efectividad, principio este último que exige que las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartados 42 y 43).

51 En el presente asunto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, antes de la transposición de dicha Directiva al Derecho español, el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia se regulaba por el régimen general de la responsabilidad civil extracontractual y que, en virtud del artículo 1968, apartado 2, del Código Civil , ese plazo de prescripción de un año no empezaba a correr hasta el momento en el que el demandante en cuestión no tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad. Si bien en el auto de remisión no figuran expresamente cuáles son, según el Derecho español, los hechos de los que nace la responsabilidad, cuyo conocimiento da inicio al cómputo del plazo de prescripción, los autos ante el Tribunal de Justicia parecen indicar que tales hechos implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños. Incumbe al tribunal remitente determinar si ello es así.

52 Es igualmente cierto que, cuando un órgano jurisdiccional nacional debe resolver un litigio entre particulares, incumbe a dicho órgano jurisdiccional, en su caso, interpretar las disposiciones nacionales de que se trate en ese litigio, en la medida de lo posible, a la luz del Derecho de la Unión y, más concretamente, de la letra y de la finalidad del artículo 101 TFUE , sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem de esas disposiciones nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2021, Whiteland Import Export, C-308/19 , EU:C:2021:47 , apartados 60 a 62).

53 A este respecto, procede recordar que una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las condiciones de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas a fin de no socavar la plena efectividad de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 47).

54 En efecto, el ejercicio de las acciones por daños por infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia exige, en principio, que se realice un análisis fáctico y económico complejo ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 46).

55 También ha de tenerse en cuenta que los litigios relativos a infracciones del Derecho de la Unión en materia de competencia y del Derecho nacional en esa misma materia se caracterizan, en principio, por una asimetría de información en detrimento de la persona perjudicada por la infracción, como se recuerda en el considerando 47 de la Directiva 2014/104 , lo que hace que sea para el perjudicado más difícil obtener la información imprescindible para ejercitar una acción por daños que para las autoridades de competencia recabar la información necesaria para ejercitar sus prerrogativas de aplicación del Derecho de la competencia.

56 En este contexto, procede considerar que, a diferencia de la norma aplicable a la Comisión, que figura en el artículo 25, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 , según la cual el plazo de prescripción para la imposición de sanciones comenzará a contar a partir del día en que se haya cometido la infracción o, respecto de las infracciones continuas o continuadas, a partir del día en que haya finalizado la infracción, los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños.

57 En caso contrario resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar el derecho a solicitar una indemnización."

22. A continuación el Tribunal se plantea en qué momento ha podido el perjudicado razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción, si desde la fecha de publicación del comunicado de prensa o desde la de su publicación de la resolución en el Diario Oficial de la Unión Europea, optando el Tribunal por esta última fecha con los siguientes argumentos:

"70 En el caso de autos, como el Abogado General ha indicado, en esencia, en los puntos 129 a 131 de sus conclusiones, el comunicado de prensa no parece identificar con la precisión del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final la identidad de los autores de la infracción de que se trata, su duración exacta y los productos a los que afecta dicha infracción.

71 En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.

72 En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación."

23. La Sentencia del TJUE, teniendo en cuenta que la publicación de la Decisión de la Comisión en el cártel de camiones se produjo el 26 de abril de 2016, concluye que el plazo de prescripción comenzó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, agotándose necesariamente con posterioridad a esas dos fechas, por lo que resulta de aplicación al caso el artículo 10 de la Directiva y su correlativo en el Real Decreto-ley 9/2017 (artículo 74).

24. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde a la cuestión prejudicial declarando lo siguiente:

"El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

25. En definitiva y como conclusión, en materia de prescripción la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 considera que la irretroactividad que proclama la Directiva de Daños sólo alcanza a las situaciones jurídicas nacidas y consolidadas bajo la vigencia de la norma anterior en la fecha que expiró el plazo de trasposición de la Directiva (el 27 de diciembre de 2016 ), esto es, a las acciones extinguidas por prescripción en esa fecha. En segundo lugar, para determinar si la acción se había extinguido, lo relevante es determinar el momento a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción de la norma derogada, para lo cual es necesario que haya cesado la infracción y que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción de daños. Por último, ese conocimiento de todas las circunstancias de la infracción (identidad de los autores, duración de la infracción, productos afectados...) sólo se alcanza con la publicación de la Decisión sancionadora en el Diario Oficial de la Unión Europea.

26. En este caso, la Decisión se publicó el 30 de junio de 2017, esto es después de que expirara plazo de transposición de la Directiva de Daños y estando en vigor el plazo de cinco años contemplado en el artículo 74 de la LDC , introducido por el Real Decreto Ley9/2017. El plazo de prescripción ni tan siquiera había empezado a correr, por lo que resulta de aplicación el nuevo plazo de cinco años del citado artículo 74 LDC . En consecuencia, la acción no ha prescrito.

QUINTO.- Sobre la existencia del daño.

27. Siguiendo un orden lógico, analizaremos, en primer lugar, el recurso de la demandada, que niega la existencia del daño en la medida que las conductas analizadas por la Decisión no se refieren al mercado hipotecario y en atención a que, por su naturaleza, no evidencian la existencia de los daños que se reclaman.

28. La actora reclama una indemnización a la demandada como consecuencia de la infracción de las normas de competencia y articula la acción como una acción consecutiva o follow on, es decir, derivada de la propia infracción por la que ha sido sancionada por la Comisión.

29. Como hemos visto, la demandada ha sido sancionada por haber participado en acuerdos y prácticas concertadas (cartel), que abarcaban todo el Espacio Económico Europeo (EEE), que tenían por objeto la restricción y/o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro (Euribor) o con el índice medio del tipo del euro a un día (EONIA).

30. El actor funda su acción en lo dispuesto en el art. 76 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), reformado por el RDL 9/2017. que dispone, en su apartado primero, que ' la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español'. Esta norma transpone lo dispuesto en el art. 9.1 Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 según el cual ' los Estados miembros velarán por que se considere que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente se considere irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional de conformidad con los artículos 101 o 102 del TFUE o el Derecho nacional de la competencia'.

31. El art. 9.1 de la citada Directiva 2014/104 , según parece desprenderse de la doctrina de la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (Caso Volvo AB, C-267/20 ), no es una norma sustantiva, sino una norma de naturaleza procesal. Dicha norma regula el valor que la resolución administrativa sancionadora tiene en el proceso civil consecutivo, donde los perjudicados pueden reclamar la indemnización por los perjuicios sufridos por la conducta sancionada. En consecuencia, dicha norma ha de aplicarse a los procedimientos iniciados después de la fecha límite para la transposición de la directiva y, como ocurre en este caso, después de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo que traspone al derecho español la directiva.

32. Sobre dicha base, el actor continúa alegando que de conformidad con lo establecido en el art. 76.3 LDC debe presumirse ' que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'.

33. Pues bien, ante todo hay que precisar que esa misma sentencia del TJUE (caso Volvo AB) descarta que la presunción que establece el art. 17.2 de la Directiva y, por tanto, el art. 76.3 LCD transcrito sea aplicable ' a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'.

34. Sin embargo, hay que recordar, que como explicamos en nuestra sentencia 45/2020, de 10 de enero (ECLI:ES: APB:2020:58 , Fundamento sexto, párrafo 42), de la existencia de un cartel hay que presumir un perjuicio para los demás partícipes en el mercado relevante:

' 42. En cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño, tal y como indican los recursos'.

35. Ahora bien, para que el actor pueda fundarse en esa premisa, es decir, la irrefutabilidad de la decisión sancionadora y la presunción iuris tantumde daño, ha de actuar en el mercado relevante, tanto de producto como geográfico, donde se ha sancionado la conducta del demandado. Pues bien, en este caso, dichas premisas no son aplicables, puesto que la infracción se produjo en mercado de los derivados financieros y no en el mercado de los préstamos hipotecarios. Es posible que el cártel en el que participó la demandada influyera en otros mercados relacionados con el Euribor, pero no podemos partir de la presunción sobre la que la actora funda su acción. Correspondía a la actora primero alegar en su demanda y después probar cómo el comportamiento sancionado influyó en otros mercados de productos, como es el préstamo hipotecario de la demandada.

36. Sin embargo, del informe pericial aportado con la demanda podemos deducir que la intervención de los bancos cartelizados no influyó en el alza del Euribor a doce meses. De este modo, en su página 11 comienza diciendo que los resultados de los estudios que han tratado de demostrar la manipulación del Euribor no son concluyentes:

' Algunos artículos y trabajos científicos anteriores a la imposición de la sanción ya habían intentado sembrar la duda sobre la posibilidad de manipulaciones en los tipos de interés interbancarios. También artículos posteriores a la sanción han buscado la confirmación de la manipulación y establecer su duración, pero los resultados, en general, no han sido concluyentes'

37. En las páginas 27 y 28 explica que no existen datos empíricos que permitan concluir que ha existido una manipulación al alza del Euribor a doce meses:

'Los datos del Euribor se remontan a enero de 1999. En principio, se dispondría del dato diario del tipo de interés del crédito interbancario a distintos plazos (una semana, dos semanas, tres semanas, un mes, dos meses, tres meses, cuatro meses, cinco meses, seis meses, siete meses, ocho meses, nueve meses, diez meses, once meses y doce meses) de cada uno de los bancos que componen el panel (un número variable entre 20 y 49). Aunque no se dispone de esos datos individuales para todo el periodo, sí se dispone del dato diario del promedio recortado de esos datos que da lugar al Euribor a distintos plazos.

Ahora bien, desde enero de 1999 hasta diciembre de 2003 sólo se dispone del dato diario promedio (incluso faltan datos de algún día). Se dispone de los datos de cada uno de los bancos desde enero de 2004 hasta la actualidad; en el análisis se ha considerado sólo hasta diciembre de 2016. En concreto, el análisis se va a centrar en el Euribor a 12 meses, por ser este el referente habitual en las hipotecas.

Del análisis realizado con los datos cabe destacar los siguientes resultados.

En primer lugar, cabe señalar un comportamiento muy similar de todos los bancos: existen muy pocas diferencias en el tipo ofertado diariamente por cada banco del panel, (...).

En tercer lugar, no se observan diferencias en los tipos de interés de los bancos implicados en la manipulación respecto a los no implicados. (...). Esto invalida una primera propuesta metodológica potencial, consistente en construir el Euribor de los bancos no implicados, que permitiría evaluar el diferencial entre el Euribor manipulado y el Euribor sin manipular. Ello lleva a considerar otras opciones: o bien el efecto contaminador de los bancos implicados sobre los no implicados era absoluto e inmediato, o bien la manipulación iba más allá de los siete bancos implicados'.

38. En su página 31 se afirma que:

' Como se puede observar, no se puede afirmar que, durante el periodo de manipulación, los bancos implicados arrastrasen hacia arriba o hacia abajo los tipos de interés ofertados por el resto'.

39. Para concluir en su página 35 que:

' De todo ello se deduce que no hay suficientes evidencias estadísticas de que los bancos implicados influyesen en los tipos de los no implicados durante el periodo de manipulación'.

40. Es cierto que los peritos concluyen que ha habido una manipulación al alza del Euribor a doce meses durante el tiempo del cartel. Sin embargo, para ello parten de la presunción de la manipulación al alza del Euribor, presunción que fundan en la sanción de la Comisión a pesar de carecer de pruebas, y lo que hacen es aplicar un método para cuantificar dicho 'sobreprecio' de cuya existencia parten como una premisa cierta.

41. Pues bien, lo que nosotros entendemos es que la actora sencillamente no puede beneficiarse de la citada presunción, por lo tanto, que tendría que haber demostrado que la manipulación del Euribor en el mercado de los derivados financieros, conducta que fue objeto de sanción, afectó al mercado de los préstamos hipotecarios referenciados a ese índice, cosa que no ha hecho.

42. Es más, el informe pericial de la demandada, elaborado por RBB Economics, aporta información y datos suficientes de los que deducir que el intercambio de información en el mercado de derivados de tipos de interés denominados en Euros no impactó en la formación del Euribor a 12 meses. Destacamos al respecto los siguientes extremos de la pericial:

-En el mercado de derivados, los beneficios de un banco no son mayores cuanto mayor es el tipo de interés de referencia. El banco preferirá un tipo de interés mayor o menor en función de cual sea su posición neta en el mercado. Así lo establece la Decisión de la Comisión de diciembre de 2013 (apartado 8), que dice lo siguiente:

'En función de las posiciones/exposiciones de negociación que sus operadores hayan asumido en su nombre, un banco puede tener un interés en una fijación alta del Euribor (cuando recibe una cantidad calculada sobre la base del Euribor), una fijación baja (cuando debe pagar una cantidad calculada sobre la base del Euribor), o tener una posición plana (cuando no tiene una posición significativa en ninguna de las direcciones)'.

En el mismo sentido, al describir las conductas llevadas a cabo por los bancos sancionados, la Decisión señala lo siguiente (apartado 32):

'a) En ocasiones, algunos operadores empleados por las distintas partes comunicaban y/o recibían preferencias para una fijación sin cambios, alta o baja de algunos plazos de vencimiento del EURIBOR. Estas preferencias dependían de las posiciones/exposiciones de negociación.'

-La forma en que se determina el Euribor limita la influencia que puede tener el grupo de bancos sancionados sobre el valor del índice resultante. Así, el Euribor se calcula como una media simple obtenida a partir de los valores comunicados por hasta 47 bancos distintos, una vez descartados el 15% de los valores más altos y el 15% de los valores más bajos. Por otra parte, el elevado número de bancos participantes, y la utilización de una media simple en lugar de ponderada, limitan el peso que un conjunto de bancos como los sancionados tiene sobre el valor del índice final. La pericial de la demandada analiza la participación de los bancos en el periodo infractor, indicando que en la gran mayoría de días (el 98,2%) participaron un mínimo de 42 bancos, oscilando el número de bancos en las prácticas sancionadas entre 2 y 3 durante la mayor parte del periodo de infracción, con un máximo de 6 entre el 12 de febrero de 2007 y el 19 de marzo de 2007.

-Por otro lado, la pericial analiza la información proporcionada por los bancos sancionados. Ese análisis muestra que estos no comunicaron de forma sistemática valores más elevados que el resto de bancos participantes en el proceso de fijación del Euribor a 12 meses. Por el contrario, los valores de los bancos sancionados se situaron en media en algunas ocasiones o por encima y por debajo en otras de los valores del resto de bancos, sin que puede identificarse ningún patrón sistemático (al alza o a la baja). Esto es, no se aprecia un sesgo al alza de los valores medios comunicados durante el periodo de infracción. Y ese análisis objetivo de los datos proporcionados por los bancos sancionados, que dejan poco margen de interpretación, no ha sido rebatido por la pericial de la actora.

-El informe pericial de la demandada reproduce un gráfico extraído de la pericial de la actora que compara la evolución del Euribor a 12 meses con otros tipos de interés de referencia interbancarios a 12 meses (el Eonia, el Libor, el tipo de interés de los fondos federales de los Estados Unidos y el Tibor). Reproducimos a continuación dicha gráfica:

El propio informe de la actora admite que ' ningún índice predomina de forma sistemática sobre otro, ni en el periodo de manipulación ni fuera del mismo, cruzándose sus representaciones gráficas reiteradamente'. A falta de alguna justificación que explique la similar evolución de los índices de referencia, hemos de concluir que la manipulación en el mercado de derivados de tipos de interés ligados al Euribor no afectó al índice de referencia pactado por la actora.

43. En este contexto y aplicando las reglas de la sana crítica en la valoración de los informes ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), estimamos acertada la crítica al modelo econométrico utilizado por la pericial de la actora que realiza el informe de RBB Economics. La pericial de la actora realiza un análisis estadístico sobre los datos diarios proporcionados por el panel de bancos que forman o han formado el Euribor, desde 1999 a 2016, periodo que incluye el de la infracción (septiembre de 2005 a mayo de 2008). El mismo informe concluye que ' no hay suficientes evidencias de que los bancos implicados liderasen las modificaciones de tipos en el periodo de manipulación en comparación con los bancos no implicados'.

44. A pesar de verificar que no hay un sesgo al alza en los datos proporcionados por los bancos sancionados, los peritos construyen un modelo explicativo de la evolución temporal del Euribor. El modelo toma en consideración una serie de variables y analiza su relación con el Euribor, que agrupa en distintas categorías (Indicadores de actividad económica, disponibilidad de liquidez, nivel de precios, déficit público, otros tipos de interés y diferenciales de rentabilidad, expectativas de demanda, sector exterior, y riesgo soberano, de crédito y volatilidad). La pericial estima un primer modelo econométrico (modelo 1) al objeto de evaluar el valor medio del Euribor durante el periodo de infracción, llegando a la conclusión que la variable manipulación no es estadísticamente significativa, esto es, que no existen diferencias apreciables entre el valor medio del Euribor durante el periodo de infracción y el valor medio de dicho índice en los periodos inmediatamente anterior y posterior a la infracción.

45. Por tal motivo la pericial de la actora estima un segundo modelo econométrico (páginas 65 y siguientes) que da un resultado distinto, en la medida que la variable manipulación pasa a tener un valor significativo. Como señala la pericial de la demandada en su crítica al modelo econométrico utilizado por la actora, el resultado de este modelo viene determinado por la introducción de tres variables que afectarían a la evolución del Euribor hasta el año 2004 y que dejaron de hacerlo a partir de entonces, como son el déficit público, las expectativas de los consumidores y el tipo de cambio. De este modo obtiene un 'Euribor no manipulado', que recoge el impacto que habría tenido la manipulación, por lo que el daño saldría de la diferencia entre el Euribor (supuestamente manipulado) y la réplica del Euribor no manipulado.

46. La pericial de la actora no resulta convincente al excluir para un determinado periodo variables que estima pertinentes en otros, cuando es precisamente ese cambio en los factores el que determina el resultado final (un Euribor a 12 meses superior al que resultaría sin la manipulación). En este sentido, nos merece mayor crédito las consideraciones de la pericial de la demandada, que considera relevante en todo momento en la determinación del tipo de interés las variables de déficit público, expectativa de los consumidores y el tipo de cambio, máxime cuando, tal y como hemos reseñado, la evolución de Euribor a 12 meses ha ido en paralelo a otros índices de referencia, esto es, ha mantenido una evolución similar.

47. Por lo expuesto, con estimación del recurso de la parte demandada y la consiguiente desestimación del recurso de la actora, debemos revocar la sentencia apelada y absolver libremente a la demandada.

SEXTO.- Costas procesales.

48. Las costas de primera instancia deben imponerse a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

49. No se imponen las costas del recurso de DEUTSCHE BANK, AG ( artículo 398 de la LEC ). Por el contrario, se imponen a la demandante las costas de su recurso, al haberse desestimado.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT y desestimar el recurso de Dionisio y Clara, contra la sentencia de 26 de julio de 2021, que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Dionisio y Clara contra DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT, a la que absolvemos libremente, con imposición al demandante de las costas de primera instancia. Se imponen al demandante las costas de su recurso (con pérdida del depósito). Sin imposición de las costas del recurso de la demandada (y con devolución del depósito).

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.