Sentencia Civil Nº 128/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Rec 349/2004 de 08 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO CIENTO VEINTIOCHO

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. José J. Solchaga Loitegui

Magistrados:

D. Javier Seoane Prado

D. Eduardo Navarro Peña

En la Ciudad de Zaragoza a ocho de Marzo de dos mil cinco.

En nombre de S.M. el Rey

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VISTO por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2004 (integrada por auto de ocho de marzo de 2004) por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Zaragoza, en autos de juicio ordinario, seguidos con el número 586 de 2003, sobre elevación a escritura pública de documento privado de contrato de permuta, a instancia de la entidad mercantil 1999 Construcciones de Miguel, S.L., domiciliada en el Barrio de Casetas de Zaragoza, frente a D. Agustín y su esposa Dª Blanca , mayores de edad, vecinos del Barrio de Casetas (Zaragoza), a los que se han acumulado los autos de juicio ordinario seguidos con el número 565 de 2003, del Juzgado de Primera Instancia Número Diecisiete de Zaragoza, a instancia de D. Agustín y Blanca frente a la entidad mercantil 1999 Construcciones de Miguel, S.L., sobre nulidad del contrato de permuta de solar por obra futura y otros extremos, de que dimana el presente Rollo de apelación núm. 349 de 2004, en el que han sido partes, apelante, D. Agustín y Dª Blanca , representados por el Procurador D. Fernando Maestre Gutiérrez, asistido del Letrado D. Francisco Gracia Cebolla, y apelada, la entidad mercantil 1999, Construcciones de Miguel, S.L., representada por la Procuradora Dª Isabel Fabro Barrachina,, asistida del Letrado D. Rafael Hernández Assiego, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. José J. Solchaga Loitegui, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: 1º). Estimo en parte tanto la demanda interpuesta por 1999 Construcciones de Miguel, S.L. como la presentada por D. Agustín y Dª Blanca .

2º). Condeno a los demandados citados en último lugar elevar a escritura pública el contrato privado de 22 de febrero de 2002 con las adiciones a las que se hará referencia.

3º). Declaro que los materiales deberán ser de una calidad media en el mercado y los equipamientos los habituales, en particular, ascensor y calefacción, así como que D. Agustín y Dª Blanca podrán elegir los pisos, garajes y trasteros que deseen, siempre, en cuanto a los primeros, que sean de la superficie acordada".

4º). Acuerdo que la obra se deberá iniciar en plazo de tres meses desde que se haya obtenido la licencia municipal, la cual deberá solicitarse en el plazo de otros tres meses desde la fecha de elevación a público del contrato, y dispongo que la obra deberá estar terminada antes de que transcurran dos años desde la fecha de inicio.

5º). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

El Auto de 8 de marzo de 2004, dispone: 1º) No procede completar la sentencia. 2º) Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la resolución a que se refiere la solicitud.

SEGUNDO.- Notificadas las anteriores resoluciones a las partes, se interpuso contra las mismas recurso de apelación por la representación procesal de D. Agustín y Dª Blanca . Dado traslado, la entidad mercantil 1999 Construcciones de Miguel, S.L. presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, personadas las partes, se señaló sin celebración de Vista, para deliberación y votación el día 4 de marzo de 2005.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Las partes en 22 de febrero de 2002, en documento privado, celebraron un contrato de cambio de solar por edificación futura (Documento Dos de la demanda).

D. Agustín , titular dominical privativo de finca urbana con patio descubierto sita en el Barrio de Casetas de Zaragoza, en CALLE000 número NUM000 , adquirida por título de herencia, asistido de su esposa Dª Blanca (renunciando a cuantos derechos pudieran corresponderle sobre los bienes objeto de la permuta) cedió a la compañía mercantil 1999, Construcciones de Miguel, S.L. el pleno dominio de la anterior finca, a cambio de dos pisos, más cuatro plazas de garaje y cuatro cuartos trasteros en un edificio de viviendas, plazas de garaje y trasteros a construir sobre el solar resultante de la demolición por la cesionaria de la finca urbana permutada.

SEGUNDO.- El presente juicio ordinario nº 586 de 2003, del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Zaragoza se inició a instancia de 1999 Construcciones de Miguel, S.L. frente al cedente y su esposa, solicitando se condene a los demandados a elevar a escritura pública, el documento privado contractual de 22 de febrero de 2002.

A él, se ha acumulado el juicio ordinario nº 565 de 2003 del Juzgado de Primera Instancia Número Diecisiete de Zaragoza, promovido por el cedente D. Agustín y su esposa contra "1999 Construcciones de Miguel, S.L.", interesando en su demanda, como solicitud principal, se declare nulo de pleno Derecho el contrato privado fechado el día 22 de febrero de 2002, celebrado entre las partes, y como pretensiones subsidiarias, se declare la resolución de dicho contrato por incumplimiento de la demandante; y subsidiariamente a la anterior, que el cedente y su esposa no tienen obligación de otorgar la escritura pública, hasta que no se hayan concretado los extremos que expresa, y garantizado el valor de la finca.

La sentencia desestimó la petición principal de la demanda, del cedente y su esposa y la subsidiaria de resolución del contrato por incumplimiento contractual y acordó la elevación a escritura pública del documento privado de permuta, con la concreción que se expresa de aquellos extremos; sin la adopción de las garantías solicitadas.

D. Agustín y Dª Blanca han interpuesto el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Es de examinar con prioridad los motivos del recurso con relación a los pronunciamientos de la sentencia sobre la demanda formulada por el cedente de la finca y su esposa; pues de su solución pende la resolución de la demanda presentada por el constructor.

El cedente de la finca y su esposa solicitan en su demanda como pretensión principal se declare nulo de pleno derecho el contrato fechado de 22 de febrero de 2002, celebrado entre las partes, de permuta, referido, por:

Falta de objeto cierto (artículo 1261 del Código Civil).

El objeto del contrato es doble, por un lado un bien presente, el solar, que reúne los requisitos de edificabilidad. Cuando se habla de solar como superficie no edificada, es de incluir también los terrenos ya edificados, como en el caso de autos, con edificio a demoler.

El solar está perfectamente identificado en el contrato suscrito por las partes.

Por otra parte, un bien futuro, los pisos, garajes y trasteros a construir, se trata de cosa inexistente en el momento en que las partes llegan a un acuerdo, posibilidad admitida por nuestro Código Civil en su artículo 1271, cuando indica que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras.

En concreto, se trata de un bien inmueble que no existe, pero que ha de ser construído.

La lógica jurídica solo exige que la obligación tenga un objeto, de manera que no va contra la misma que dicho objeto sea únicamente determinable y posible y no concreto y determinado de antemano.

En el contrato de permuta celebrado entre las partes, en la estipulación primera se dice: D. Agustín permuta con la compañía mercantil 1999 Construcciones de Miguel, S.L., el pleno dominio de la finca descrita en el presente documento, por dos pisos de aproximadamente 85 metros cuadrados de superficie construída cada uno de ellos, más cuatro plazas de garaje y cuatro cuartos trasteros, de dicha edificación, que se construirá sobre el solar resultante de la demolición de la finca urbana permutada.

La superficie construída de las plazas de garaje y de los cuartos trasteros serán similar a la del resto de plazas de garaje y cuartos trasteros con lo que cuente la edificación que se construya.

Invocan los apelantes que los pisos, garajes y trasteros, no están determinados, siendo que el artículo 1273 del Código Civil, establece que el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie.

Pero como manifiesta la sentencia del T.S. de 10 de marzo de 1990 (Aranzadi 1685) Fundamento Jurídico quinto: No cabe oponer objeciones para el reconocimiento de la existencia del contrato debido a que si evidentemente en el contrato mencionado uno de los objetos -el piso- no viene concretado en su superficie, ni otras características esenciales como tipo de construcción, calidad, etc., ello no implica la necesidad de que se produzca sobre ello un nuevo convenio entre los contratantes, determinante de una equivalencia a falta de objeto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1273 del Código Civil, en relación con los artículos 1445 y 1541 del mismo Código, desde el momento que el indicado artículo 1273 expresamente previene que la indeterminación en la cantidad no es obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

En el Burofax, con acuse de recibo, envíado por el constructor, en 12 de mayo de 2003, al cedente y su esposa (Documento cinco de la demanda interpuesta por 1999 Construcciones de Miguel, S.L.) (folio 18 vuelto de los autos) la remitente expresa: Es por ello que les requiero a fín de que comparezcan en la referida Notaría el día 14 de mayo a las 18 horas para que elijan los garajes, trasteros y pisos, conforme al contrato suscrito el 22 de febrero de 2002 y procediendo a elevar a escritura pública el mismo.

Nulidad del anterior contrato por falta de causa. Según la doctrina, es de señalar lo que prácticamente aparece en todas las cláusulas, viniendo a ser una constante en el pacto, que es la finalidad perseguida por los contratantes, que no es el simple trueque de cosa por precio, sino la construcción de unos pisos, garajes, trasteros, hasta tal punto que viene a configurarse como verdadera causa del contrato, cuyo concepto, como uno de los elementos esenciales de todo contrato (artículo 1261.3 del Código Civil) tiene un sentido objetivo en la definición genérica del artículo 1274 (contraprestación, servicio que se remunera, liberalidad) ajeno a la intención o finalidad subjetiva de los contratantes.

A propósito de la causa, el cedente y su esposa invocan su falta en el contrato de referencia pues la construcción dicha puede cumplirse o no por el constructor a su antojo pues no se ha señalado plazo en el que la obra puede realizarse.

Se entiende en la doctrina, que no parece lógico que la determinación del momento en que la obra va a efectuarse se deje a la libre voluntad del constructor, por ello lo razonable, será que si no se ha pactado ese plazo, cualquiera de las partes, y en particular el cedente del solar, pueda acudir a los tribunales para que éstos, en base al artículo 1128 ("si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijaran los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor") señalen el período prudencial dentro del cual la obra debe ser realizada sin que se de un supuesto de incumplimiento contractual.

En segundo lugar, por los proyectos, licencias, autorizaciones, obtenidos o no por el constructor no puede afirmarse que estamos ante un supuesto de contrato de cumplimiento imposible por no edificabilidad del solar.

En definitiva no es de estimar el motivo del recurso de nulidad del contrato, pretensión principal de la demanda del cedente y su esposa.

CUARTO.-Acerca de la primera petición subsidiaria de la anterior demanda, resolución del contrato por incumplimiento de la demandada, con arreglo al artículo 1124 del Código Civil.

En orden al contenido del contrato la obligación principal del propietario del solar consiste, en la transmisión de la propiedad sobre el mismo, o de cualquier otro derecho que posibilite al constructor la realización de las actividades de edificación pertinentes.

El constructor, o promotor, viene obligado a la realización de las obras destinadas a la construcción del inmueble en los términos acordados, y obligarse a otras obligaciones como comprometerse a demoler los contratos existentes sobre el solar, y cumplir los requisitos administrativos necesarios para iniciar la construcción del inmueble, tales como la solicitud de la pertinente licencia de obra, la declaración de obra nueva una vez concluída la construcción, etc., y viene obligado una vez construído el edificio a la entrega de la posesión de los pisos, o locales correspondientes.

De modo que el constructor no sólo ha de entregarlos, sino que ha de construir con anterioridad el edificio, para de este modo satisfacer plenamente al cedente del local.

Mas, como aprecia la sentencia apelada, no se dan los requisitos de la resolución contractual (Fundamento Jurídico segundo), ni el cedente y su esposa han cumplido su obligación contractual de otorgar la escritura pública de permuta, que permita financiar la edificación a construir mediante un préstamo hipotecario.

QUINTO.- Procediendo según lo expuesto la elevación a escritura pública del documento privado contractual de permuta (artículos 1279 y 1280 del Código Civil), el Juzgado ha procedido a la concreción de los cuatro extremos interesados en el correlativo de la demanda, del cedente y de su esposa.

SEXTO.- En cuanto a la garantía de que el constructor garantice, mediante póliza de seguros o aval solidario de una entidad de crédito el valor de la cosa mencionada más el 6% de interés anual, para el caso de que no se hincase o no se terminase la obra en los plazos previstos.

Como indica el constructor, es garantía que tiene el apelante la escritura pública y la consiguiente inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad.

No es de aplicación la Ley 57/968 reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción, ni tampoco la Ley de Ordenación de la Edificación en lo concerniente a sus garantías.

SÉPTIMO.- La parte demandada apelante interesó la aclaración y el complemento del Fallo de la sentencia de instancia, en el sentido de que los mismos están facultados para pedir la resolución del contrato en el caso de que la otra parte no cumpla con sus obligaciones contractuales, y en especial, con lo prescrito en los complementos establecidos en el fallo de la sentencia.

El Auto del Juzgado de 8 de marzo de 2004, dispuso, que no procede completar la sentencia.

La misma parte demandada, cedente en la edificación para su derribo, interesa en su recurso de apelación, subsidiariamente, se complete el fallo de la sentencia apelada en el sentido solicitado por su escrito de 17 de febrero de 2004, con la inclusión de cláusula resolutoria explícita en el contrato.

El Auto denegatorio del Juzgado, se funda en que el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permiten completar la resolución que hubiere omitido pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso siempre que esta omisión sea manifiesta. En el caso que nos ocupa no concurre dicho requisito por cuanto lo que en su día pidió la parte actora en el suplico de la demanda ha tenido su pertinente respuesta en la sentencia.

En efecto, no corresponde a la sentencia la previsión que se interesa, en cuanto además las partes pueden introducir en el contrato, la adecuada cláusula resolutoria; e incluso no será necesaria si consideramos, que a este contrato, al igual, que a la permuta ordinaria, son de aplicación en caso de incumplimiento definitivo del contrato, los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, sobre resolución contractual, que prevé la restitución; y en el supuesto de incumplimiento defectuoso o parcial, como el incumplimiento de la obligación de construir en la forma o tiempo pactados, o cuando se trate de vicios o defectos en los inmuebles, de diferencias de cabida y calidad de la cosa contratada u otros casos, las partes tienen acciones que las leyes les conceden.

Por tanto, procede, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Agustín y Dª Blanca , confirmándose la sentencia apelada.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 398 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aún confirmándose la sentencia apelada no procede hacer condena en costas en esta segunda instancia por las dudas de Derecho que el caso presenta.

Vistas las disposiciones legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados, D. Agustín y Dª Blanca , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en 12 de febrero de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Zaragoza, en los aludidos autos. No se hace condena en costas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.