Sentencia Civil Nº 128/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 92/2007 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00128/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diez de abril de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 717/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 92/07, entre partes, como apelante, demandado y reconviniente ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994, S.L. y, como apelado, demandante y reconvenido MECANIZADOS MARPE, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López, en nombre y representación de la entidad "Marpe S.L." se condena a la entidad "Elecinco Construcciones 1994, S.L." al pago de la cantidad de 10.033,32 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta el completo pago, así como al pago de las costas procesales.

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la representación de la entidad "Elecinco Construcciones 1994, S.L." se ABSUELVE a la entidad "Marpe, S.L." de todos los pedimentos interesados en su contra, con imposición de costas a la actora de la demanda reconvencional.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Elecinco Construcciones 1994, S.L, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil Marpe S.L. se promovió demanda frente a la también mercantil Elecinco Construcciones 1994 S.L en reclamación de la suma de 10.033,32 euros e intereses legales correspondientes al precio de diversos trabajos realizados en la obra del Hotel Soraya en Suances acometida por la demandada.

Esta se opuso aduciendo que la obra contratada era de mayor magnitud que aquélla a que se refiere la demanda, concretamente, se refirió al presupuesto suscrito entre partes por importe de 171.608,88 euros, y afirmó su imperfección, lo que determinó que por ella se acometiesen labores de reparación o reposición y otros gastos asociados a las consecuencias negativas de lo defectuosamente ejecutado, que junto con que también hubo de contratar a su costa aparatos elevadores para auxilio de la obra contratada al actor y que, según los pactos, eran de su cuenta, que en conjunto suponen suma mayor de la reclamada, de forma que no solo interesó la desestimación de la demanda, sino que también reconvino por el exceso o saldo resultante a su favor. El demandante reconvenido advirtió que la obra ahora reclamada era distinta de aquella otra a que se refería el presupuesto invocado por el actor y negó el defectuoso cumplimiento de la prestación, resolviendo el tribunal la controversia estimando la demanda y desestimando la reconvención.

Disconforme, el demandado recurre y comienza denunciando infracción de normas o garantías procesales porque por el tribunal de la instancia no se acordó, como diligencia final, la declaración de sendos testigos (legales representantes de Suministros Monte y Gruas Pernia e Hijos) que propuestos por la parte y admitida su declaración, no comparecieron al llamamiento judicial, y cuya presencia interesó al amparo del art. 435 de la LEC , al exponer sus alegaciones finales.

De otro lado, en cuanto al fondo, en sustancia vino a reprochar a la recurrida una defectuosa valoración de la prueba, pues a juicio de la parte, de la practicada resulta acreditada la defectuosa ejecución de la obra por la actora y el nacimiento, a su cargo, de obligaciones cuyo valor supera lo reclamado.

El recurso se desestima por lo que sigue.

SEGUNDO.- Se establece en la sentencia recurrida y no se discute que la obra reclamada en este proceso, aunque atinente al mismo inmueble en construcción, es distinta de aquella otra a que se refiere el demandado al contestar y que reflejaría el documento aportado como nº 1 (folio 30 y sgts) y lo que en principio no es baladí, pues siendo cierto, como dice el demandado al contestar, que lo defectuosamente ejecutado, si es accesorio y no esencial ni frustra, por tanto, el interés del otro contratante en la ejecución del contrato, tanto autoriza la reducción del precio de la obra en el valor de las labores de reposición como, en su caso, la facultad de exigir al cumplidor imperfecto la ejecución de aquellas labores, ello, cabalmente, se predica respecto de la obra específicamente contratada y en litigio y no de cualquiera otra que también vincule a las partes, de forma que si por el demandado se opone su derecho al valor de la reposición de lo defectuosamente ejecutada, esa imperfección en la ejecución debe venir referida a la obra del precio interesado de reducción y no a otra, y por el contrario, lo que resulta de la contestación es que la imperfección en lo ejecutado se dice de la obra del presupuesto y no de la accionada en reclamación del precio o, a lo sumo, de toda la ejecutada por el actor pero, en tal caso, sin distinguir como debiera, señalando las concretas imperfecciones que se relacionan con la obra del proceso.

En cualquier caso, como la contestación tampoco distingue y tanto invoca en su apoyo ese derecho de reducción del precio por lo imperfectamente cumplido, como la compensación derivando el crédito compensable a su favor de las consecuencias económicas de lo mal hecho por el actor y de otros gastos pactados como de su cuenta, vuelve a retornar el debate a la defectuosa ejecución de la obra contratada por el demandado al actor y, en armonía con la sentencia recurrida y sobre esto, en contra del parecer del recurrente, es el de este Tribunal que no puede tenerse por acreditada la tan dicha defectuosa ejecución.

Así resulta de la prueba actuada, y como ésta y su valoración se revela como nuclear dotando al litigio de un contenido predominantemente fáctico, es ahora el momento de atender a la alegada infracción de derechos de defensa del recurrente precisamente para rechazarla, pues a más de que las diligencias finales vienen reguladas como potestativas para el tribunal (art. 435 LEC siquiera dicho arbitrio deba ser usado no liberrimamente sino ponderando los principios de defensa e igualdad de armas que rigen el proceso), no es cierto, como afirma el recurrente, que interesó del tribunal su práctica invocando, como así debiera ser y en su caso, alguno de los supuestos del art. 435 LEC que le legitimaban para así exhortar al tribunal, sino que por el contrario, fiado en el resultado favorable a su interés de la practicada, abandonó a la iniciativa del tribunal su práctica por si lo considerase necesario y fórmula forense no exenta de cierta habitualidad, que mal se compadece con la regulación de este tipo de diligencias en que rige, como predominante, el principio dispositivo, quedando muy limitadas las posibilidades de actuación de oficio del tribunal y con el añadido de que mal puede pretender sufrir indefensión quien se coloca asimismo en dicha situación, como sería el caso en que la parte no interesó formalmente la tan dicha diligencia final, además de poder obtener sanación de su hipotético perjuicio interesando la prueba en esta segunda instancia, lo que así hizo y se rechazó por auto de esta Sala por las razones que en él se consignan, y dicho esto, podemos pasar al análisis de la prueba.

TERCERO.- El demandado sostiene que su crédito compensatorio resulta del valor de las obras de reposición por defectuosa ejecución de lo hecho por el actor (valor de esas obras, contratación de un oficial para ejecución de remates y alquiler de equipos de deshumificación) y de la contratación de aparatos elevadores para auxiliar las labores de ejecución de contratadas al actor y pactada como de su cuenta.

En otro proceso promovido por la demandada como constructora, frente a la promotora, como dueña de la obra, en reclamación del precio, afirmó la segunda la existencia de humedades, practicándose prueba pericial evacuado por el Arquitecto Señor Pedro Jesús .

Dicho informe obra a los folios 80 y sgtes y en él se relaciona la existencia de humedades en diversas habitaciones del Hotel situadas alrededor de las puertas ventanas, señalando como causa "puentes térmicos en muros" y apuntando como obra de reposición "la reparación de las juntas carpinterías-muros exteriores" por un valor estimado de 5.394,40 euros (folio 85).

Pues bien, lo contratado a la actora fue el suministro y colocación de los cierres acristalados o ventanas de la edificación, pero correspondiendo al demandado constructor la instalación del premarco sobre el que se asientan o encastran las ventanas, y por el dicho demandado se sostiene que las humedades que padecen los muros del inmueble se deben a una defectuosa ejecución de la colocación y sellado de las ventanas.

En su apoyo trae el recurrente a colación las declaraciones en juicio del dicho técnico como perito testigo y que por éste se afirmó que la humedad penetra en las habitaciones a través de las ventanas y que si las ventanas estuvieran bien selladas no ocurriría así. Sin embargo el dicho técnico también aclaró que las humedades del inmueble tienen dos focos de penetración, a través de las ventanas y de los muros y, respecto de las que se producen a través de las ventanas, que no hizo una cata ni analizó en profundidad la ventana, de forma que no sabe si la humedad pasa entre el muro y el premarco o entre el marco y premarco.

Es decir, que el técnico, como no ha hecho una inspección en profundidad de las ventanas, lo más que llega a conocer es que son un foco de humedad, pero no la causa ni si ello es debido a una defectuosa ejecución de lo hecho por el actor.

Y la misma conclusión se obtiene de la atenta lectura de las declaraciones hechas por exhorto por Don Juan Francisco , que intervino como arquitecto en las obras de rehabilitación del Hotel Soraya, pues si al responder a la segunda de las hechas por el demandado, afirma que las humedades fueron debidas, principalmente, a la ejecución de los remates entre la carpintería y la fachada, al contestar a la cuarta del actor sobre si la entrada de agua se produjo a través de los premarcos y no de los ventanales instalados por ella, también contestó que era cierto, debiendo recordarse que era al recurrente a quien correspondían la instalación de los premarcos, y como luego vuelve a decir que la entrada de agua se produjo "entre el ventanal y el marco" sin más precisar, aceptando la conveniencia de un estudio más profundo para conocer la causa de las humedades que padecen las habitaciones, y de lo que se concluye que este técnico, como el perito, considera un punto de humedad el lugar donde están las ventanas, pero no conoce la causa ni si es atribuible o no al actor, y parecer técnico que por la capacitación de quien lo emite debe sobreponerse al del Señor Juan Ramón , encargado de la obra y por tanto y además vinculado al recurrente.

El único defecto admitido por el demandado y recogido en el informe del técnico Don Pedro Jesús es que el marco del ventanal Este no juntaba perfectamente con el muro, y por la promotora, corroborando las afirmaciones del actor, se dijo que ya había sido reparado por la parte.

Por tanto, y en consecuencia, ni puede apoyarse la pretensión del demandado de reducir el precio, ni la de compensarlo en razón de un crédito frente al actor por defectuosa ejecución de otra obra distinta de la que da pie a la demanda.

Tampoco, asimismo, puede reducirse aquél (el precio) en atención a gastos pactados como de cuenta del actor, en concreto, el alquiler de una carretilla elevadora. El actor niega que hubiese servido de auxilio a la obra de su cargo, y así lo confirmó la legal representante de la promotora de la obra.

Luego, en consecuencia, debe confirmarse el criterio del tribunal de la instancia, estimando la demanda y desestimando la reconvención y, por tanto, desestimar el recurso del demandado.

CUARTO.- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Elecinco Construcciones 1994, S.L contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.