Sentencia Civil Nº 128/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 619/2001 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00128/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº 128/7

Rollo: RECURSO DE APELACION 619 /2001

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID , a treinta de enero de dos mil siete .

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID , ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR CUANTIA 821 /1998 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID seguido entre partes, como apelantes D. Carlos Jesús , Dª. Amparo , representados por el Procurador Sr. García Sevilla, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representado por el Procudor Sr. Villasante García, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2001 , cuya parte dispositiva dice: " "Que procede la estimación parcial de las demandas formuladas con carácter principal por el Procurador D. José Manuel Villasanate García en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA contra D Carlos Jesús y Dª Amparo , así como la demanda reconvencional formulada por los antes referidos demandados y el Procurador D. Mario García Sevilla en su nombre y representación y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados a que pague a la entidad actora la suma resultante en ejecución de sentencia correspondiente a la reducción de la reclamada de CINCO MILLONES TRESCIENTAS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTAS DIECISÉIS PTAS (5.333.416 ptas) de la cantidad de CIENTO QUINCE MIL NOVECIENTAS VEINTE PTAS (115.920 ptas) correspondientes al pago efectuado por los demandados de la cuota de 28 de junio de 1995, no recogida por la parte actora en su liquidación, así como los intereses devengados por su no imputación en la fecha de su valor; a su vez la parte demandada deberá abonar los intereses pactados correspondientes a la suma total resultante de la deuda; debo condenar y condeno a la parte actora reconvenida a proceder a la rendición de cuentas correspondientes a las acciones de la misma titularidad de lo demandados, que no fueron objeto de prenda en la póliza de 1994 y referidas en el hecho quinto de la demanda reconvencional; todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes". Notificada dicha resolución a las partes, por Carlos Jesús , Amparo , BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. se interpusieron recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, e impugnándolos las referidas partes. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE .

Fundamentos

Se aceptan, solo en parte, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en concreto en todo aquello que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La presente apelación trae causa de la demanda formulada en su día por el Procurador Sr. Villasante García, en representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., contra DON Carlos Jesús y DOÑA Amparo , en reclamación de 5.333.416 pesetas, importe de la liquidación practicada el 19 de Junio de 1.998, en el crédito personal concedido a los demandados, para financiar la adquisición de acciones del propio Banco, el 28 de Septiembre de 1.994, mas los correspondientes intereses moratorios.

Los citados demandados no solo se opusieron a la demanda, sino que, de forma implícita, formularon reconvención, solicitando se declare la nulidad de la póliza de crédito antes reseñada con restitución recíproca, previa las liquidaciones necesarias, de la totalidad de las prestaciones y, subsidiariamente, se declare la improcedencia de la imputación que se ha realizado en la citada póliza a que se refiere el hecho sexto del escrito de contestación; se declare la nulidad, por usurario, del pacto de intereses moratorios; se liquiden dividendos y demás derechos correspondientes a las acciones de los demandados, referidas en el hecho quinto del escrito; se restituya y reintegre debidamente al saldo de la cuenta de los demandados el pago del vencimiento del periodo de carencia de fecha 28 de Junio de 1.995; se declare la nulidad de la venta de las acciones pignoradas realizada por el Banco demandante; y, por último, se declare que tras la realización de lo decretado, el saldo resultante, será la única cantidad que los demandados vendrían obligados a satisfacer al banco demandante.

Frente a la sentencia de instancia que estima, en parte, tanto la demanda como la reconvención, reduciendo de la cantidad reclamada, la suma de 115.920 pesetas y condenado a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. a la rendición de cuentas correspondiente a las acciones del mismo, de las que eran titulares los demandados, que no fueron objeto de prenda en la póliza de 1.994, se alzan ambos litigantes. Así mientras la parte actora circunscribe su recurso, exclusivamente, a la reducción de la citada cantidad de 115.920 pesetas, correspondiente a la liquidación de 28 de Junio de 1.995, aduciendo que al haber sido pagada por los demandados en la misma fecha, no está incluida en la reclamación que constituye el objeto de esta litis, la demandada reconviniente DOÑA Amparo -el otro codemandado se ha apartado del procedimiento-, combate la sentencia mediante un extensísimo escrito en el que dedica los dos primeros motivos de apelación a indicar, de forma sucinta, la existencia de la sentencia recurrida y su discrepancia con la misma. En el tercer motivo, a título de antecedente procesal, se reseña el contenido del escrito de demanda. En el cuarto motivo de apelación, ya de forma extensa -folios 3 a 31-, manteniendo, en principio, su carácter de antecedente procesal, se reproducen los hechos y la fundamentación jurídica del escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención, si bien se contiene la pretensión de que el Tribunal decrete la nulidad de la póliza de crédito de 28 de Septiembre de 1.994, por ser nula por sí misma y por hallarse contaminada de auténticas causas de nulidad, póliza que proviene de la de 28 de Febrero de 1.989, nula por las mismas circunstancias, debiendo resolver el Tribunal, con carácter subsidiario, esto es para el caso de no acordar la nulidad pretendida, se declare la improcedencia, por falta de cobertura contractual de los "GASTOS DE RECLAMACIÓN" -20.000 pesetas-, satisfechos por los demandados a través de cargo directo realizado por el propio Banco en la cuenta corriente 0030- 1027-56-0010260271; se declare igualmente nula, por usuraria, la convención relativa a los intereses de demora, al tipo del 29%, así como cuantos cargos se hayan imputado y materializado en la expresada cuenta corriente, por este concepto; se liquiden los dividendos y demás derechos correspondientes a las acciones referidas en el hecho quinto de la contestación a la demanda, con restitución del saldo a la cuenta de la recurrente, tanto del importe real de la venta de las acciones en prenda, como los cargos indebidos y, por último, se declare la nulidad de la venta de las acciones en prenda. En el quinto motivo de apelación, la recurrente se limita a señalar la incidencia habida como consecuencia de la demanda reconvencional implícita y la nulidad de actuaciones decretada por la Juzgadora de instancia. En el sexto motivo de apelación, se trascribe el escrito de contestación a la reconvención. En el séptimo motivo de apelación, se recogen pormenorizados los argumentos alegados por la recurrente en oposición a las excepciones planteadas en la demanda reconvencional. En el motivo octavo, se referencia la prueba propuesta. El noveno motivo de apelación, se limita a poner de manifiesto la decisión judicial sobre la admisión de prueba. En el motivo décimo -folios 41 a 53-, se hace una pormenorizada descripción de la prueba practicada valorando la misma. En el undécimo motivo de apelación, se examina la sentencia recurrida, deteniéndose en su segundo fundamento jurídico, manteniendo que ha existido, tanto el error en el consentimiento, como dolo civil y engaño en la actuación de la entidad demandante, invocando los artículos 1.265, 1.269 y 1.270 del Código Civil , llevando a cabo un pormenorizado estudio del dolo, y llegando a la conclusión de que tal actuar ha de imputarse al Banco demandante, al que también atribuye una significada actitud obstruccionista en el desarrollo del proceso, obstaculizando la práctica de la prueba propuesta por la recurrente, denunciando la indefensión que este proceder, no debidamente corregido por la Juzgadora de instancia, le ha producido, invocando la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, al tiempo que también invoca la indebida aplicación del derecho sustantivo que en la sentencia se lleva a cabo, objeción que se extiende a los pronunciamientos subsidiarios, justificados en el fundamento de derecho tercero, manteniendo la procedencia de declara nulo, por usurario, el pacto de intereses moratorios, lo que supone su no aplicación al presente caso, así como una reducción del saldo de 28.851 pesetas. También se cuestiona la partida "Gastos Reclamación" que, por importe de 22.000 pesetas, han sido cargados en la cuenta de la recurrente, sin que exista soporte legal para ello; combatiéndose lo manifestado en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia, deteniéndose en el quinto, en concreto en lo referente a la venta de los valores pignorados, cuestionando en primer lugar el carácter mercantil de dicha póliza, señalando, a continuación, que la demandante tampoco ha cumplido con la normativa mercantil, en concreto con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Comercio , respecto a la intervención del Corredor de comercio, así como en lo relativo al plazo de tres días establecido para hacer uso del procedimiento ejecutivo especial establecido en dicho precepto, no habiéndose observado, tampoco, lo dispuesto en el contrato sobre el particular, indicando que esta anticipación en la venta ha causado perjuicio a la recurrente, ya que como consecuencia de la OPA del Banco de Santander sobre BANESTO, además de un mejor precio por acción, se hubieran obtenido una serie de beneficios sociales y fiscales, todos ello truncados por la venta de tan citadas acciones el 12 de Febrero de 1.998, cuando en el telegrama recibido el 24 del mismo mes y año, se concedía un plazo de cinco días para el pago de la deuda, discrepando de la afirmación llevada a cabo en la sentencia de instancia, que considera improcedente decretar la nulidad de expresada venta, al no haberse oído al resto de los afectados, imputando a BANESTO, no haber facilitado los datos precisos para cumplir con lo anterior, al obstaculizar la práctica de determinados medios probatorios, impugnando el fundamento de derecho quinto, al igual que los anteriores, por incurrir en incongruencia, respecto a las formulaciones y peticiones de la demandada, por haberse desentendido de sus pretensiones, por ignorar las vulneraciones del procedimiento que supone la negativa de la contraparte a cumplir con las exigencias de la práctica de prueba, sin que se adoptaran las oportunas medidas correctoras en aras a otorgar la tutela judicial efectiva, por conculcar gravemente, principios generales del derecho como la preterición del abuso de derecho y mala fe en su ejercicio, por mala interpretación del derecho sustantivo, por error en la interpretación de las pruebas practicadas y, por último, por haberse conducido mediante manipulación circunstancial de los hechos planteados en autos, a predeterminar el fallo, a través de la estructuración expositiva de los fundamentos de derecho cuestionados; concluyendo su alegato con la petición de que, estimándose el presente recurso, se revocara la sentencia de instancia, dictándose otra desestimatoria de las pretensiones de la demandante, acogiendo las de la reconvención; interesando, mediante otrosí, el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Por la representación de BANESTO, al formular escrito de oposición al recurso planteado de adverso, se hizo constar que el 12 de Marzo de 2.001, DON Carlos Jesús , llegó a un acuerdo transaccional con el Banco, abonando dicho señor el 50% de las responsabilidades reclamadas en la presente litis, esto es 3.115.159 pesetas, significando, que en cualquier caso, la acción de nulidad ejercitada, se encontraba caducada por haber transcurrido mas de cuatro años desde que se consumaron, tanto la póliza inicial -28 de Febrero de 1.989, como su renovación -28 de Septiembre de 1.994-, insistiendo en su invocación de la excepción de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, señaladas en el escrito de contestación a la reconvención.

TERCERO.- Por razones evidentes, debemos comenzar el examen de esta apelación por el recurso formulado por DOÑA Amparo , y ello porque en el supuesto de estimarse dicho recurso, carecería de objeto el formulado por la parte actora.

Dicho lo anterior, es preciso significar que, como ya se ha apuntado al describir el recurso examinado, pese a invocarse once motivos de apelación, realmente han de merecer el calificativo de tales los que se recogen en los ordinales cuarto y undécimo, manteniéndose, en el primero de ellos, la nulidad del contrato de 28 de Febrero de 1.989, renovado el 28 de Septiembre de 1.994, aduciendo error en el consentimiento, dolo civil y engaño en la actuación de la entidad demandante.

Como es sabido, el éxito de la acción de nulidad invocada por la demandada, pasa necesariamente por examinar en primer lugar que la misma no esté caducada, que no pueda considerarse ratificado por el demandante el contrato inicialmente viciado de causa de anulabilidad y que los hechos antes enunciados y aplicados al caso concreto permitan afirmar que existe motivo suficiente para pensar que el demandante no prestó su consentimiento de modo que el derecho puede calificar de libre y, por tanto, plenamente eficaz.

Siendo incuestionable que no nos encontramos ante una acción de nulidad absoluta, ya que los vicios de consentimiento siempre han sido calificados de nulidad relativa o anulabilidad, la doble consecuencia que de ello se deriva es, por una parte, la posibilidad de su ratificación y, por otra la necesidad de que el ejercicio de la acción debe hacerse en un plazo determinado, sin que haya unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre considerarlo como plazo de prescripción o de caducidad, y que en este caso la ley fija el de cuatro años, siendo buena muestra de ello lo dicho por la STS. de 1 de Febrero de 2.002 , cuando indica "que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 no ha sido entendido por la jurisprudencia unánime como efectivo plazo de caducidad, y así lo decidió la sentencia de 27 de febrero de 1997 (que cita las de 25-4-1960, 28-3-1965, 28-10-1974, 27-3-1987 y 27-3-1989), al declarar que el plazo de cuatro años para ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad.

Otra cuestión relevante al respecto es la determinación del dies a quo para el cómputo del citado plazo, al establecer el mencionado artículo 1.301 del Código Civil que el computo del plazo de cuatro años comenzara a contar desde que se haya consumado el contrato, lo que plantea la duda de seguir la doctrina sentada en la sentencia del T.S. de fecha 27 de marzo de 1989 , y decir que "el momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", y entender que no existe motivo para declarar caducada o prescrita la acción, o admitir que la consumación del contrato se produce cuando las partes tienen pleno conocimiento de las prestaciones que han asumido en el contrato y de la contraprestación que recibirán por ello, lo que permite adelantar en los contratos de tracto sucesivo el plazo de cómputo a un momento anterior a aquel en que se llegan a agotar todas las obligaciones nacidas del contrato, solución que esta Sala considera procedente.

Pero además, siguiendo lo dicho por la STS. de 17 de Febrero de 2.006 , que continúa con la doctrina unánime seguida por dicho Tribunal sobre el presente caso, con la sola excepción de la STS. de 17 de Enero de 2.005 : "B) La operación se presentaba muy ventajosa para quienes firmaban la póliza de crédito y la carta de asunción de los compromisos ya referidos, pues su fin último era conseguir un lucro legítimo al cabo del tiempo sin tener que hacer desembolso material alguno. Que este fin no llegar a lograrse es algo que no puede teñir retroactivamente de ilicitud a la causa lucrativa de la operación ni hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida, ya que no cabe confundir la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente proyectado, y menos todavía cuando éste dependía necesariamente de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en bolsa, siendo inimaginable que los demandados hubieran solicitado la nulidad de los respectivos contratos si la cotización de las acciones compradas hubiera evolucionado favorablemente permitiéndoles cancelar el crédito en la forma inicialmente proyectada (sentencias de 28 de mayo de 2001 2 de noviembre de 2001 ).= C) Por muy parecidas razones no cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Banco demandante o en la notoriedad de la misma, pues, de un lado, entre la fecha de aquéllos, 28 de febrero de 1989, y el año en que fue intervenida la entidad bancaria, 1993, medió un considerable periodo de tiempo, durante el cual incluso llegó a subir la cotización de las acciones, y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis (sentencias de 2 de noviembre de 2001, 30 de septiembre de 2002, 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ).= D) La carta que habían firmado los luego demandados al mismo tiempo que la póliza de crédito no era tanto una prohibición de disponer ni una garantía incardinable en el hoy derogado art. 167 C.Com . como la asunción de determinados compromisos que en ningún caso impedían a aquéllos vender las acciones antes del día pactado para, así, cancelar el crédito anticipadamente (sentencias de 28 de mayo de 2001, 2 de noviembre de 2001 y 16 de diciembre de 2005 ).= E) El hecho de que los luego demandados no recibieran el dinero físicamente ni tampoco tuvieran en su poder los títulos representativos de las acciones compradas en nada desvirtuaba la realidad de la operación, explicada tanto por las anotaciones en cuenta, como sustitutivas del papel, cuanto por ser el Banco propietario y vendedor de los títulos a la vez que entidad encargada de la financiación del negocio, legitimado por ello para cargar en cuenta el valor de las acciones (sentencias de 28 de mayo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ).= F) Finalmente, también es rechazable la nulidad de pleno derecho, fundada en el art. 6.3 CC por infracción de diversas normas imperativas y prohibitivas, porque las acciones fueron compradas por los demandados, no por el propio Banco; la jurisprudencia se ha guiado siempre en esta materia por criterios de prudencia y flexibilidad; y en fin, en bastantes de los litigios se daba el contrasentido de que los demandados pretendieran liberarse de su deuda pero subsistiendo la titularidad de las acciones a su favor (sentencias de 28 de mayo de 2001, 2 de noviembre de 2001 , ésta con examen de un motivo en el que se alegaba la circular del Banco de España 8/89, y 6 de junio de 2002)".

No siendo controvertidos los hechos enjuiciaciados, -con la sola excepción del capítulo referente a la liquidación, que luego se verá, hemos de convenir que nos hallamos ante una válida y eficaz Póliza de Crédito para la compra de acciones del propio Banco Español de Crédito, S.A., al concurrir los tres requisitos precisos para que el contrato exista, cuales son el consentimiento, el objeto y la causa, que no es otra que las recíprocas prestaciones para el Banco poner a disposición del demandado el dinero para la compra de acciones y para éste devolverlo a su vencimiento, causa que se presume que existe y es lícita mientras el demandado no pruebe lo contrario, lo que no ha hecho y sin que pueda confundirse la causa del contrato con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente previsto, menos cuando este depende de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en Bolsa, como aquí ocurre y, así mismo, hay un objeto del contrato como son la realidad del crédito y la compra de acciones, como aparece del extracto de la cuenta de crédito, así como del abono de cupones y la posterior venta de aquellas; porque la operación realizada por las partes no contraviene ninguna norma imperativa o prohibitiva, ya que no va contra la prohibición del artículo 81 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas al no estar en el supuesto de su apartado 1, sino en el 3. que no alcanza a las operaciones efectuadas por los Bancos, como sería el presente caso y, por tanto, no puede darse la nulidad del contrato; tercero, porque tampoco el demandado ha acreditado y a el correspondía -art. 1.214 C.Civil - la existencia de algún vicio del consentimiento, en concreto los alegados de error y dolo en los términos antes señalados para ser invalidantes del consentimiento, por lo que no se puede hablar de nulidad relativa o anulabilidad del contrato, ya que haciéndose radicar la actuación insidiosa de la entidad demandada, determinante del error insalvable, en la prestación del consentimiento, en que consciente y deliberadamente se aparentó una imagen propia de estabilidad para encubrir su real situación patrimonial, es preciso acreditar esta conducta, así como que la misma fuera dirigida a provocar la declaración negocial de la apelante, lo que no puede tenerse por acreditado en el proceso, pues a lo más que es posible llegar es a la convicción de una deficiente conducción de los asuntos sociales por sus gestores, sin que ello pueda conllevar las consecuencias pretendidas por la apelante. Tampoco se ha acreditado, ni resulta imaginable, que la acreditada tuviera un conocimiento equivocado acerca de lo que integraba el objeto del contrato, obtención de un crédito, por cierto, con un interés del 6% notoriamente moderado para la época en que se concertó, para la adquisición de acciones, negocio éste ultimo, sujeto a previsible fluctuaciones de acuerdo con las circunstancias de los mercados financieros; no pudiendo hacerse derivar la nulidad de la póliza de crédito en litigio de la asunción de determinadas obligaciones por la prestataria relacionadas con la compra de las acciones que, en palabras de la sentencia de esta Audiencia Provincial de 3 de noviembre de 1998 (Sección 18ª ) debe considerarse una operación perfectamente separable de la de crédito.

CUARTO.- En el largo motivo undécimo, se recogen varias cuestiones, de las que, en primer lugar hemos de referirnos a la imputación que de incongruente se hace a la sentencia apelada, en relación con la solicitud de nulidad de la venta de las acciones, instada en la reconvención implícita formulada por la hoy apelante.

El deber de congruencia que pesa sobre las sentencia, recogido en el artículo 359 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y ahora en el artículo 218 de la vigente Ley Procesal , tal como dice la STS. de 20 de Marzo de 2.001 , "conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95, 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos (STC 222/94 y STS 17-2-92 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas)".

Por último hemos de indicar que, como pone de manifiesto la STS Sala 1ª, de 20 de Abril de 2.005 : "Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la "causa petendi" o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio (SS., entre otras, 18 febrero 2000, 21 julio y 19 septiembre 2003, 17 marzo y 28 mayo 2004 )".

En el caso de autos se residencia la incongruencia en la desestimación de la nulidad de la venta de las acciones, pretensión expresamente rechazad, por lo que, se estará o no de acuerdo con tal resolución, mas nunca puede entenderse que se ha producido el defecto indicado.

QUINTO.- Otra de las cuestiones que invoca la apelante se centra en el interés de demora pactado -29%- y que la parte recurrente considera usurario.

Al examinar las previsiones del artículo 2 de la Ley contra la Usura, de 23 de Julio de 1.908 , se ha afirmado por la Jurisprudencia que la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo que establece el artículo 1.755 del Código Civil , ha de ser realizada por los Tribunales en cada caso concreto, formando convicción a la vista de las alegaciones de las partes. (SSTS. de 9 de Abril de 1.991 y 8 de Marzo de 1.997 , entre otras, teniendo en cuenta la realidad social en la que el pacto de intereses se inserta, debiendo convenir que el interés de demora al 29 por ciento anual, no resulta desproporcionado respecto al promedio habitual de la práctica bancaria de aquellos momentos (STS. de 29 de Septiembre de 1.992 ), máxime cuando que el mayor gravamen establecido no viene referido al devengo de intereses del propio crédito, sino al incremento consecuencia del impago de las correspondientes cuotas de amortización, pacto de morosidad que tiene un claro componente de cláusula penal disuasoria del incumplimiento, que es plenamente legítima y eficaz, con base a lo establecido en el artículo 1.152 del Código Civil , y que permite declarar válidos, intereses como el presente.

SEXTO.- Sentado lo anterior, es decir, la validez y eficacia de la Póliza de Crédito suscrita por las partes y la validez del pacto de intereses moratorios, hemos de proceder al examen de la corrección de la liquidación, la cual es correcta en cuanto ni se carga ni se descuentan los intereses correspondientes a 28 de Junio de 1.995, lo que, aparte de constituir un evidente error contable, no ha de arrojar consecuencias prácticas que solo procederían si se hubiera tomado en consideración el devengo de tal partida y no se hubiera descontado su pago.

En Cuanto a las 22.000 pesetas que se cargan por gastos de reclamación, es patente que no existe cláusula alguna que lo justifique, por lo que debe de ser descontados del principal reclamado.

En cuanto a la venta de las acciones, ha de reconocerse, como pone de manifiesto la sentencia apelada, que, de entrada, no puede decretarse su nulidad habida cuenta de que no se ha traído al procedimiento al comprador. Ahora bien, no puede pasarse pro alto que dicha venta se llevó a cabo el 12 de Febrero de 1.998, según consta en la liquidación cursada por el propio banco (folio 82), lo que supone que temporalmente no se observó ni lo dispuesto en la cláusula adicional pactada en el contrato, ni conforme a lo dispuesto en el artículo 322 del Código de Comercio , siendo significativos al respecto los telegramas remitidos a los demandados, los cuales se recibieron el 23 y 24 de Febrero de 1.998 (folios 26 y 28), comunicaciones en las que se les concedía el plazo de 5 días para realizar el pago, so pena de proceder conforme al citado precepto. En consecuencia, tanto se acuda al pacto, como se tenga en cuenta el artículo 322 del Código de Comercio, es patente que la venta se anticipó por parte del Banco demandante, anticipación que no puede perjudicar a la recurrente quien tiene derecho a que si en las fechas en que debió de realizarse la venta -tres días a partir del 1 de Marzo de 1.998-, la cotización de las acciones de BANESTO, eran superiores a la del 12 de Febrero del mismo año, ha de ser esta cantidad y no aquella la que debe de ser tomada en consideración. En otro caso, se estará al valor de dicho día, lo cual comporta constatar, en ejecución de sentencia, el valor de las citadas acciones a la fecha en que debieron venderse.

Además, y para el caso de que, tras la comprobación indicada, el mayor valor de las acciones se correspondiera con el de 12 de Febrero de 1.988, sería preciso hacer una serie de correcciones. Efectivamente en tal documento, excluidos los gastos, se consigna un importe total de la venta, de 3.135.671 pesetas, no dándose una explicación convincente de porqué, en la liquidación aportada como documento nº 4, se lleva a cabo un abono el 19 de Junio de 1.998 por 3.093.456 pesetas, esto es 42.215 pesetas menos, minoración y retraso que no tiene justificación, a no ser que se corresponda con el incremento interesado e improcedente de los intereses. Ello comporta, con las salvedades antes hechas, por una parte el cómputo de las citadas 3.135.671 pesetas y por otra, el descuento de los intereses correspondientes al periodo comprendido entre el 12 de Febrero - o el día de Marzo que pudiera corresponder- y el 19 de Junio de 1.998, lo que obliga a la realización, en ejecución de sentencia de los correspondientes ajustes; debiendo tener en cuenta en este trámite el acuerdo transaccional al que han llegado BANESTO y el codemandado Sr. Carlos Jesús , en el sentido de que, para determinar la deuda de la recurrente, de la cantidad resultante, habrá de descontarse, a todos los efectos, la suma de 3.115.159 pesetas (18.722,48 euros), tomando como fecha de su abono, el 12 de Marzo de 2.001.

SÉPTIMO.- Por último hemos de referirnos al recurso que formula BANESTO, y que se circunscribe a la procedencia de descontar los intereses correspondientes a 28 de Junio de 1.995, recurso que ha de acogerse por lo ya dicho en el primer párrafo del fundamento jurídico anterior, no precisándose de tal razonamiento para su estimación, si bien, a la vista de lo antes dicho, ello no ha comportar las consecuencias solicitadas en cuanto a intereses y costas, ya que, pese a ello se mantiene la estimación parcial de la demanda.

OCTAVO.- La estimación, al menos en parte, de ambos recursos, obliga a no hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación a la presente apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, los recursos formulados por el Procurador Sr. Villasante García, en representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., y por DOÑA Amparo , representada por el Procurador Sr. García Sevilla, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 19 de Marzo de 2.001, en el juicio de menor cuantía de referencia, debemos revocar y revocamos parcialmente referida resolución, en concreto en lo referente a la liquidación que en la misma se acuerda, liquidación que se llevará a cabo sin descontar del principal reclamado la suma de 115.920 pesetas, adecuándose la misma a las bases fijadas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución; manteniendo el resto de los pronunciamientos recogidos en la resolución apelada; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.