Sentencia Civil Nº 128/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 826/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 826/2007-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 636/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 128/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 636/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de Dª. Edurne representada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu i Furest y dirigido por la Letrada Dª. Ester Ortín Sole, contra D. Enrique representado por la Procuradora Dª. Anna Serrat Carmona y dirigido por el Letrado D. Fernando Carrasco Gómez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Anzizu Furest declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por DON Enrique Y DOÑA Edurne , acordando la adopción de las siguientes medidas: PRIMERO.- La guarda y custodia de los dos menores Alicia y Francesc Pau será ejercida por la madre Sra. Edurne siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores. SEGUNDO.- Para el desarrollo de la relación paterno filial y en defecto de acuerdo entre los progenitores se acuerda el régimen de visitas siguiente: -fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas. -En las semanas en que al padre no le vaya a corresponder la estancia de fin de semana tendrá a los menores en su compañía las tardes de los martes y de los jueves desde la salida del colegio o guardería de Alicia y llevando la madre o persona de confianza de ésta al pequeño Francesc Pau a dicho centro hasta las 19 horas que se devolverán en el domicilio materno. Vacaciones de Navidad escolares se disfrutarán equitativamente estableciéndose dos períodos, el primero que va desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 19 horas y el segundo desde este día y hora hasta las 19 horas del día inmediato anterior a la reanudación de las clases. En años pares le corresponderá el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los impares. El día de Navidad y el día de Reyes el progenitor que no tenga consigo a los menores, podrá recogerlos en el domicilio del otro a las 17,30 y tenerlos en su compañía hasta las 19,30 con devolución al domicilio donde estaban los menores en Barcelona. Vacaciones de Semana Santa. Se distribuyen equitativamente en dos períodos que se inician la tarde de inicio de vacaciones escolares hasta el jueves Santo a las 19 horas y desde este día y hora hasta las 19 horas de la tarde inmediata anterior a la reanudación de las clases correspondiéndole a la madre el primer período en años pares y segundo en años impares y a la inversa para el padre. Las vacaciones de verano, consistentes en los meses de julio y agosto se disfrutarán por mitad y por quincenas alternas correspondiendo en años pares a la madre las dos primeras quincenas y al padre las dos segundas quincenas y a la inversa en años impares. TERCERO.- El uso del domicilio familiar, mobiliario y ajuar doméstico sito en Calle DIRECCION000 de Grignon, nº NUM000 , NUM001 NUM002 se atribuye a la Sra. Edurne e hijos. CUARTO.- En concepto de alimentos en sentido amplio para sus dos hijos el padre Sr. Enrique abonará la cantidad de 500 euros mensuales por doce mensualidades que ingresará en la cuenta bancaria de la Sra. Edurne y que consta designada en autos en la entidad Banco de Sabadell oficina sita en calle Capitán Arenas, 26 de Barcelona, número de cuenta NUM003 por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el I.N. Estadística u organismo que pudiera sustituirle, siendo la primera actualización en la pensión de agosto de 2007. Los gastos extraordinarios de los menores, entendidos éstos como los médicos, ortopedia, dentista, óptica y psicólogo no cubiertos por la Seguridad Social serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. QUINTO.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria en beneficio del Sr. D. Enrique ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de Enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia de divorcio del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional, que determinó la disolución del vínculo conyugal y decretó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal e impugnada por el Ministerio Fiscal.

La parte accionante Dª. Edurne postula en su recurso de apelación las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La fijación del régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones paterno- filiales, ya recogido en sede de las medidas provisionales por auto de 20 de julio de 2006 , consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 19 horas del domingo, recogiendo y reintegrando el esposo a las menores en el domicilio conyugal; un día intersemanal, y en concreto los martes desde la salida del colegio hasta las 19 horas; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y; la mitad de las vacaciones de verano distribuidas por quincenas alternas; B) La constitución de una pensión de alimentos en favor de los menores, a cargo del progenitor no custodio, del orden de mil doscientos euros mensuales, en lugar de la de menor alcance cuantitativo determinada en la sentencia apelada, y; C) La contribución del esposo a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los menores o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, en un cincuenta por ciento.

El demandado D. Enrique , que también se ha alzado contra la sentencia de primera instancia, limitó su pretensión impugnatoria en la formulación de su recurso de apelación, a la cuestión relativa al régimen de comunicación, visitas y compañía establecido en la sentencia para regular las relaciones de los menores con el progenitor no custodio, postulando su ampliación a los martes por la tarde, en las semanas que corresponda al padre tenerlos en su compañía los fines de semana, desde la salida del colegio de Alicia, llevando la madre o persona delegada al otro menor Francesc Pau a dicho centro, hasta las 19 horas que se devolverán al domicilio materno.

El Ministerio Fiscal solicitó la misma ampliación del régimen de visitas postulada por el demandado en su recurso de apelación, mediante la impugnación de la sentencia de la primera instancia.

Éstas serán las cuestiones que deben dilucidarse en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias formulada por las partes contra la sentencia del primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la misma no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito de los recursos de apelación y del instituto de la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de que en sede de la pieza de medidas provisionales ambas partes estuvieran de acuerdo en la determinación del régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio, y se estableciese el mismo en el Auto de 20 de Julio de 2006 , ha sido después en el proceso principal, y tras la valoración de las pruebas practicadas, con especial consideración del informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, cuando se ha considerado oportuno, por parte del órgano judicial, y en interés de los menores, que precisan de preferente tutela, la modificación en parte del régimen de visitas de las medidas provisionales, al entenderse la idoneidad del padre para el cuidado y atención de los hijos del matrimonio y no constar acreditada una conducta de desatención o descuido en la asunción de sus obligaciones para con sus hijos.

Las alegaciones de la madre, referidas a la incapacidad del padre para atender el cuidado diario de sus hijos, el aseo y la necesaria dedicación en el supuesto de estar enfermos, son fruto de una actitud excesivamente alarmista y protectora para con sus hijos, tal como informa el Ministerio Fiscal en los alegatos contenidos en la oposición al recurso de la esposa accionante.

En su consecuencia entendemos que el régimen de visitas de la sentencia tutela suficientemente los intereses de los menores, y facilita una adecuada relación afectiva de los mismos con el progenitor no custodio, siempre beneficiosa para el desarrollo de la personalidad de los menores, sobre todo, cuando no concurre causa objetiva que determine la necesidad, en beneficio de los mismos, de limitarlo.

A sensu contrario de toda limitación del régimen establecido para regular las relaciones de los menores con su padre, procede estimar la ampliación solicitada por el demandado y por el Ministerio Fiscal, en el sentido de señalar también los martes por la tarde, en las semanas en que corresponda al padre tenerlos en su compañía, en el desarrollo de los fines de semana alternos, desde la salida del colegio de Alicia, llevando la madre o persona de confianza al otro menor Francesc Pau al dicho centro escolar, hasta las 19 horas del mismo día en que deberá el padre reintegrarlos al domicilio materno.

TERCERO.- La cuantía de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de primera instancia, en favor de los menores y a cargo del progenitor no custodio, está atemperada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , dadas las necesidades alimenticias de los menores, englobadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Catalunya y la capacidad económica del obligado, descrita en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducida.

Además se ha de tener en cuenta que la accionante, madre de los menores, también ha de contribuir a las necesidades alimenticias de los mismos, dado el carácter mancomunado de la obligación alimenticia, en base a sus medios económicos, tal como preceptúa el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , sobre todo cuando ha quedado acreditado en autos que percibe salario del orden de 2.800 euros mensuales, siendo titular de la vivienda en la que reside con sus hijos y disponer de cantidades invertidas en fondos y depósitos por importe de 218.000 euros.

Por lo explicitado y por la propia fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, que hemos expresamente aceptado y damos por reproducida, procede desatender la pretensión de la parte accionante, relativa al incremento de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio.

Es de confirmar, asimismo, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la contribución de los padres en un cincuenta por ciento, a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los menores, descritos en la parte dispositiva de la sentencia.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación de la parte accionante determina imponer a la misma las costas procesales ocasionadas por su recurso de apelación, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación de la parte demandada conlleva a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por su recurso, examinado y observado como ha sido el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Anna Serrat Carmona, en nombre y representación de D. Enrique , y la impugnación del Ministerio Fiscal, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de Dª. Edurne , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona, en fecha 26 de Febrero de 2007 , en autos contencioso de divorcio, número 636/2006, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, en el sentido de ampliar el régimen de visitas de los menores con su padre, los martes por la tarde, en las semanas que corresponda al progenitor no custodio tenerlos los fines de semana en su compañía, desde la salida del colegio de Alicia, llevando la madre o persona de su confianza, al menor Francesc Pau a dicho centro escolar, hasta las 19 horas en que el padre deberá restituirlos al domicilio materno.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, con expresa condena a la parte accionante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso, y sin que proceda efectuar especial pronunciamiento de condena de las causadas por el recurso de apelación de la parte demandada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.