Sentencia Civil Nº 128/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4320/2006 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00128/2008

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004320 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO CAMBIARIO 0001170 /2005

APELANTE: EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES COSMARTI S.L.

Procurador/a: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ

APELADO/A: EXCAVACIONES LUSO GALAICA S.L.

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.128

En Vigo (Pontevedra), a Cuatro de marzo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0001170 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004320 /2006, es parte apelante-DEMANDANTE: EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES COSMARTI S.L., representado por el procurador D. JOSE FERNANDEZ GONZALEZ y asistido del Letrado D.JOSEFA LOZANO LAGE ; y, apelado-DEMANDANTE: EXCAVACIONES LUSO GALAICA S.L. representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del Letrado D.CARMEN VILAS PEREIRA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 DE VIGO, con fecha 3 DE MAYO DE 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que,estimando la demanda de oposición interpuesta por el procurador D.Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de la entidad Excavaciones y Demoliciones Cosmarti,S.l.,debo desestimar y desestimo la demanda de juicio cambiario interpuesta por el procurador D.José Fernández González en nombre y representación de la entidad Excavaciones y Demoliciones Cosmarti, S.l. contra Excavaciones Luso Galaico S.l. imponiéndole a Excavaciones y Demoliciones Cosmarti S.l.costas procesales causadas en el presente procedimiento de oposición cambiaria."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante, en nombre y representación que ostenta , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 28 de febrero.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Corresponde a esta instancia examinar de nuevo la excepción de compensación invocada en la demanda de oposición.

A diferencia de lo que entiende la sentencia de la que se recurre, estimamos que no consta acreditada la excepción opuesta. No hay, por de pronto, prueba alguna del pacto o convenio a que se alude por la sociedad oponente, en el sentido de haber convenido ya anticipadamente la realización de determinados trabajos con la idea preconcebida y convenida de que el coste o importe de dichos trabajos sirviera para compensar, precisamente, lo debido en virtud del pagaré.

Pero no solo no hay prueba alguna de ese pacto, sino que todos los datos que los autos desvelan se vuelven en contra de dicha tesis. Es un elemento indiciario en contra del pacto o convenio el hecho de que el acreedor tenga todavía en su poder el título de crédito.

De otra parte, no deja de llamar la atención la coetaneidad o cercanía entre la demanda (24-11-2005) y la realización de los trabajos cuyo importe estaba destinado a la compensación (también en noviembre). Añádase a ello la inexistencia de albarán alguno o encargo de trabajo; se explica por uno de los testigos diciendo que ello es debido a que, aunque había acuerdo en el precio, no lo había en la forma de pago, afirmación que no se compadece con el pretendido acuerdo sobre la compensación.

De igual modo, no hay claridad alguna sobre el hecho y dato de que las obras hubieran sido encargadas o hechas para la demandante; el documento que figura en el folio 31, aparece con la anotación de una procedencia referida a "Excavaciones J. Valverde S.L."; se afirma que el documento viene remitido desde el fax de la demandante, pero este dato por sí solo no es suficiente si aparece desvirtuado o puesto en cuestión por otros que introducen un decisivo factor de duda, de modo que no logra llevar al tribunal a la plena convicción de la tesis de la sociedad que formula oposición; no importa tanto el fax desde el que se remite como la persona jurídica para la que en realidad podía estar realizándose el trabajo. Súmese a lo dicho -y en consonancia con la anotación manual en el documento que se comenta- que alguno de los testigos ( Diego , encargado de obra de Excavaciones Luso Galaica S.L.), dice que quien contactó con él fue Valverde.

No nos consta la vinculación posible entre ambas sociedades, la demandante y "Excavaciones J. Valverde S.L.". Que el tal Valverde a que se alude por algunos testigos forme parte a su vez de "Excavaciones y Demoliciones Cosmarti, S.L." - si así fuere- no impide, como es obvio, la diversidad de personas jurídicas y, por ende, de patrimonios.

En definitiva, no hay prueba alguna de la realidad de ese convenio para compensación; pero es que el nivel probatorio alcanzado por la sociedad oponente, por lo que venimos diciendo, no permite tampoco aventurar la posibilidad de que pudiera ser estimada una compensación judicial, si es que, por otra parte, fuera viable para el tribunal actuar al margen de los términos del planteamiento de la oposición.

Debemos, pues, desestimar la oposición, imponiendo a Excavaciones Luso Galaica S.L., las costas de la primera instancia de conformidad con lo que dispone el art. 394 de la LEC .

SEGUNDO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES COSMARTI S.L debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Cambiario 1170/05 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Vigo y, en consecuencia, desestimando la demanda de oposición formulada por EXCAVACIONES LUSO GALAICA S.L. debemos condenar y condenamos a ésta a abonar a la actora la cantidad de 10.345,50 euros de principal, más los 634 euros de gastos de protesto y correos, más el interés correspondiente, y las costas de la primera instancia.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.