Sentencia Civil Nº 128/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 583/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 583/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 155/2007

Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 128/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, trece de marzo de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 583/2008 , en el que ha sido parte apelante PEDRERA MAS SABE, S.L. , representada esta por el Procurador D. EDURNE DIAZ TARRAGÓ , y dirigida por el Letrado D. JOAN ROVIRA FONOYET ; y como parte apelada D. Fructuoso , representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA , y dirigida por el Letrado D.JORDI LOPEZ ESCOFET .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners , en los autos nº 155/2007 , seguidos a instancias de D. Fructuoso , representado por el Procurador D. Concepció Bachero Serrado y bajo la dirección del Letrado D. Josep Mª Valón Mur , contra PEDRERA MAS SABE, S.L. , representado por el Procurador D. Iganasi de Bolós Pi , bajo la dirección del Letrado D. Joan Rovira Fonoyet , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bachero Serrado, en nombre y representación de Don Fructuoso , debo condenar y condeno a PEDRERA MAS SABE SL, a que entregur y deje la finca del actor, dándole posesión al mismo, restituyéndole en la pacífica posesión de la finca, debiendo declarar que los linderos del actor son los se consignan en el dictamen pericial de don Olegario , conforme a la descripción y demás datos consignados en el dicho dictamen, debiéndose practicar a costa del demanado el amojonamiento de los referidos linderos de conformidad con dicho dictamen, lo que se practicará en ejecución de sentencia, señalando los mismos, con pérdida de lo plantado por el demandado, reponiendo las cosas a su estado primitivo a su costa, condenando expresamente a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 30 de junio de 2008 , se recurrió en apelación por la parte demandada , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad PEDRERA MAS SABE, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners de fecha 30 de junio del 2.008, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Fructuoso contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción reivindicatoria sobre una franja de terreno invadida por la demandada de la finca registral NUM000 y catastral NUM001 , y se condenara a abandonar por completo la finca invadida, a volver a instalar los hitos y árboles derribados y a dejar la finca en su estado original.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se imputa a la sentencia incongruencia por infracción de los artículos 218 y 459 de la L.E.C ., argumentando que en la contestación a la demanda planteó la defectuosa acumulación de la acción declarativa y de la acción reivindicatoria, y en la sentencia se decide no tener por planteada la acción declarativa del dominio, en virtud del principio pro actione, decisión que incurre en incongruencia y es contraria al principio dispositivo.

Examinada la demanda, en absoluto es cierto que se acumulen las acciones reivindicatoria y declarativa del dominio, pues claramente la acción que se ejercita en la acción reivindicatoria, a la cual se acumula una acción de condena o de obligación de hacer. Así lo dice claramente en el encabezamiento de la demanda y del suplico de la misma, y no se desprende otra cosa ni de los hechos, ni de los fundamentos jurídicos, en los cuales claramente se está refiriendo a la acción reivindicatoria. Ni siquiera se acumula la acción de deslinde, acción compatible con la reivindicatoria, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues la actora fijó claramente los límites de su finca, por lo que es claro que no necesitaba ejercitar tampoco dicha acción. Siendo cuestión distinta que haya demostrado o no que los límites y contornos de su finca son los que dice.

CUARTO.- En el motivo segundo del recurso se imputa de nuevo incongruencia en la sentencia por haber alterado los términos del debate.

Cierto es que la parte actora afirmaba en su demanda que la demandada había invadido su finca, ultrapasando la carretera o camino que discurre entre ambas fincas y había tomado posesión de una parte de la misma, señalando en el plano que se acompañaba como documento nº 5 la porción que pretendía ocupar. Pero también es cierto que en la demandada se fijaban claramente los límites de su finca señalando que la demandada había suprimido el hito nº 2 y tumbado el nº 1, siendo dichos hitos los que fijarían los limites de su propiedad, señalando en los planos y fotografías la situación de dicho hitos, solicitando la condena a su reposición.

Examinada toda la prueba debe decirse que cierto es que no queda demostrado que la demandada realizara actuación alguna a la derecha del camino que divide ambas fincas y desde la perspectiva de las fotografías aportadas como documento nº 6 de la demandada y la afirmación de que al suprimir el hito nº 2 lo que pretendía la demandada de unir los límites de su finca entre el nº 1 y el 3 no es más que una suposición sin base alguna, pues no existe prueba que demuestre que la demandada realizara actuación sobre la finca del actora situada a la derecha de dicho camino según la perspectiva de las fotografías. Todas las fotografías aportadas se refiere a la zona izquierda donde se sitúa la finca de la demandada, pero donde también se dice que están los hitos 1 y 2.

Ahora bien, el actor afirmaba en su demanda que los hitos 1 y 2 se situaban a la izquierda del camino, mientras que el hito nº 3 se situaría a la derecha y aportaba como documento nº 5 un plano de emplazamiento de su finca en la que se fijaban los límites. Añadía que el camino no fija los límites de propiedad de su finca con la de la demandada, sino que dicho camino es de su propiedad y que los límites exactos que existen entre ambas finca son los hitos. Si ello es así, vistas las fotografías aportadas, efectivamente, existiría invasión en la finca del demandante, aunque parecería mínima, y además se habrían alterado los límites entre ambas finca, por lo tanto si la sentencia fija los límites de acuerdo con la pericial judicial no estaría alterando los términos del debate. Perecería que en realidad está resolviendo una acción de deslinde, pues la sentencia carece ciertamente de claridad y precisión, pero teniendo en cuenta todos los hechos alegados en la demandada, en realidad lo que se está resolviendo es una acción reivindicatoria. Que alguno de los argumentos realizados en la sentencia sean erróneos no quiere decir que la sentencia sea incongruente.

QUINTO.- Dicho lo anterior, teniendo en cuenta que a la derecha del camino, desde la perspectiva de las fotografías, no se acredita invasión alguna por la demandada, la cuestión a resolver no es otra que determinar si tal camino es el que marca los lindes entre ambas fincas, como sostiene la recurrente, en cuyo caso no habría existido invasión alguna por la demandada o tales límites los marcan los hitos que el demandado fija en las fotografías y el documento nº 5 de su demanda, en cuyo caso si existiría invasión por parte de la demandada, aunque tal invasión sea mínima y además existiría una alteración por lo menos del hito nº 2. Debe señalarse que a la vista de las fotografías aportadas si se aprecia la realización de obras y plantaciones en la zona entre los hitos 1 y 2.

A respecto debe decirse que según el título de propiedad del actor, su finca linda con la de la demandada mediante camino, lo cual significa que tal camino está incluido dentro de su propiedad, independientemente de si lo es o no, cuestión en la que no debemos entrar. Si no fuera así, diría que linda con camino, pero no con la finca de la demandada. Mientras que la finca de la demanda no linda con ningún camino sino con la finca del demandante.

Con la demanda se aportó un plano topográfico donde claramente se señalan los hitos delimitadores de la finca, no siendo el camino, sino dichos hitos los que realizan la delimitación, aunque el referido camino se encuentre muy próximo a la línea imaginaria entre el hito 1 y el 2 y en alguno extremos coincide, sobre todo en la parte más próxima al hito 1. Cierto es que un camino puede ser el linde natural de dos fincas, pero en contra de lo que argumenta el recurrente, si ello fuera así, no tendría sentido colocar una serie de hitos y además no se comprende que sentido tiene que los hitos 1 y 2 estén situados a la izquierda del camino y el hito nº 3 este situado a la derecha, y si tenemos en cuenta que se trata de un camino sinuoso y con curvas es perfectamente posible que tal camino no marque exactamente los límites entre ambas fincas.

Ahora bien, si tenemos en cuenta la pericial judicial y los planos que realiza el perito, prácticamente no existiría invasión alguna, pues entre el hito 1 y el 2, la línea imaginaria trascurriría por el camino y no como se señala por el demandante en las fotografías 6 y 7. Si el fallo de la sentencia establece los límites entre ambas fincas de acuerdo al dictamen pericial, realmente no se comprende en que perjudica tal decisión al demandado, salvo la obligación de colocar el hito nº 2, pues en todo momento niega que sobre la parte derecha del camino haya realizado actuación alguna. En realidad estaríamos ante una estimación parcial, en cuanto que la sentencia no estima íntegramente la demanda, lo que debería haber supuesto la no condena en costas, motivo que ha sido sorprendentemente objeto de recurso.

En definitiva, no habiendo sido recurrida la sentencia por el demandante, fijando la misma los límites de ambas fincas de acuerdo con la pericial judicial, cuyos límites habían sido alterados por la supresión del hito nº 2 y visto que era necesario hacerlo para determinar la invasión producida, no cabe más que confirmar el fallo de la sentencia.

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

SÉPTIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante PEDRERA MAS SABE, S.L. , contra la resolución de fecha 30 de junio de 2008 , dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners , en los autos de nº 155/07 Procedimiento ordinario , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.